水泵配件自动化项目经营分析报告(项目总结分析).docx
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1、污、受贿罪共用同 一罚则 ,不利于体现罪后情节适用的差异性。 贪污、受贿罪罪后情节范围不同如认罪态度 、是否退赃。即使是同 一情 节对量刑的影响程度也存在差异 ,比如,由于贪污、受贿罪的查处难度 不同 ,受贿罪多是行贿人与受贿人之间 的对向交易行为,因此,受贿人 自首 、坦白的,往往给予较大的从宽幅度。随着贪污 、受贿罪量刑标准 的进 一步细化 、明确化 ,若两罪名仍适用同 一罚 则,罪后情节在适用上 将面临诸多难题。 因而 ,为受贿罪配置独立的定罪量刑标准是完善贪 污 、受贿罪量刑标准的应有之义。 李积国 :受贿罪与贪污罪不宜适用同 一量刑标准 ,载检察日报2 008年3月 10日版。 德国
2、刑法典,徐久生 、庄敬华译 ,中国方正出版社2004年版 ,第 16 7页 。 论贪污 、受贿罪 的定罪量刑标准55 三 、完善贪污 、受贿罪的 定罪 量刑标准 ( 一 )贪污、受贿罪定罪量刑标准的立法沿革 在立法过程中 运用罪状对犯罪行为进行播述是重点对其进行定性还 是兼顾定量因素,各国刑法呈现出不同的模式即定性模式和定量模式。? 1952 年由 “ 中央人民政府 ” 批准通过的惩治贪污条例第 3 条规 定,犯贪污罪者,依其情节轻重,按下列规定,分别惩治: 一 、个人贪污的 数额,在人民币 1亿元以上者 ,判处 10年以上有期徒刑或无期徒刑 ,其 情节特别严重者判处死刑。 二 、个人贪污的数
3、额,在人民币 5千万元以 上不满 1亿元者 ,判处 5 年以上 10 年以下徒刑。三、个人贪污的数额, 在人民 币 1千万元以上不满 5 千万元台,判处 1 年以上 5 年以下徒 刑 ,或 1年至4年的劳役 ,或 1 年至 2年的管制。现行刑 法对贪污受 贿犯罪量刑标准的规定与 1952年 惩治贪污条例的立法模式有相 似之处即都是客观的具体数额模式,不同之处在于现行刑法在每 一 档法定刑之后均规定情节特别严重的作为数额加重的条件,而惩治 贪污条例仅在贪污数额人民币 1 亿元以上的,规定 “ 其情节特别严 重者 ” 判处死刑。 惩治贪污条例对 贪污罪罪状的描述采定量的模 式 ,以 “ 固化的数额
4、 ” 作为定罪量刑的标准 ,倾向于客观化的立法模 式。客观化的立法模式明确 、具体 ,便于法官操作 、适用,但缺点在于 固化的数额模式难以适应经济 、社会、政治的发展变化, 1952 年惩 治贪污条例对此做出的修正则在 一定程度上表明 了该种立法模式的 滞后性。 刘树德 :罪状建构论,中国方正出版社 2002年版 ,第 18 3页 。 如 1955年中国人民银行第二套人民币发行 ,意味着 构建于中华民国三十七年 12月 ( 1948年 1 2月1 日)基础上的首套人民币退出历史舞台。本次币制改革的核心内 容是大体改万元为元 ,确立人民币的元角分制度。 币制改革影响贪污贿路犯罪数额的认 定,原有
5、的客观具体的数额标准模式的优势不再明显。 56刑法论丛(2015年第2卷 总第42卷) 197 9年刑法第155条规定 :国家工作人员利用职务上的便利 , 贪污公共财物的,处五年以下有期徒刑或者拘役 ;数额巨大、情节严重 的 ,处五年以上有期徒刑;情节特别严重的,处无期 徒刑或者死刑。犯 前款罪的,并处没收财产 ,或者判令退赔。可以看出, 1979 年刑法对贪 污罪罪状的描述采定性模式 ,更倾向于主观化立法。然而,主观化立法 模式的缺点 在于 ,如果没有规范 、有效的司法指导 ,主观化立法模式容 易造成司法的擅断,有违罪刑均衡的立法原则。 198 8年全国人大常委会通过的关于惩治贪污罪贿赂罪的
6、补充规 定 (以下简称补充规定)则针对 19 7 9 年刑法主观化立法模式存在 的弊端 ,在贪污、受贿犯罪中开始大量采用定量的罪状模式 ,更倾向于 客观化立法。?现行刑法沿袭了1988年补充规定的客观化立法模 式 ,仅对具体的数额进行了相应的修改。 我国 19 79 年刑法对贪污贿赂犯罪采用的是定性模式 ,但自 1988 年补充规定开始,贪污贿赂犯罪大量采用了定 量的罪状建构模 式。?在中国刑法中 ,法定刑的配置具有 一个重要的 特色,就是法定刑 的轻重与犯罪的数量 (结果)相关联,即倾向客观化的模式。这种将客 观结果的量化 ,作为定罪量刑的主要依据的立法模式 ,决定了中国刑事 司法对大多数犯
7、罪定罪量刑的基本格局。在这种体制之下 ,量刑的轻 重首先与结果具有最大的关联性。表现这种客观化色彩的其他典型的 立法例 ,如刑法第 3 8 3 条关于贪污罪和受贿罪法定刑的规定。后为了 198 8年通过的 全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规 定第2条规定:对犯贪污罪的 ,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:( )个人贪污数 额在5万元以上的 ,处 10年以上有期徒刑或 者无期徒刑 ,可以并处没收财产;情节特别 严重的 ,处死刑,并处没收财产。(2 )个人贪污数额在 1万元以上不满5万元的 ,处 5年 以上有期徒刑,可以并处没收财产 ;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产
8、。( 3 )个 人贪污数额在20 0 0元以上不满 1万元的,处1年以上7年以下有期徒刑 ;情节严重的 ,处 7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污数额在2 000元以上不满 500 0元,犯罪后自首、 立功或者有悔改表现、积极退赃的 ,可以减轻处罚,或者免予刑事处罚,由其所在单位或 者上级主管机关给予行政处分。(4)个人贪污数额不满20 0 0元,情节较重的,处 2年以 下有期徒刑或者拘役 ;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。 储槐植、梁根林:论刑法分则修订的价值取向,载中国法学1997年第2期 。 论贪污、受贿罪的定罪量刑标准57 便于操作,对这样的数额做出具体解释成
9、为最高人民法院指导司法的 重要职责 ,并且要根据货币购买力的变化 ,并考量通货膨胀等因素的影 响,不断地调整对数额的解释。在司法解释的具体指导下 ,这种量刑模 式被深人、具体、统 一 、有效地贯彻到司法实务中去。?然而,现实情形 是 ,现行刑法对贪污受贿犯罪这种客观化的、定量的立法模式 ,巳经明 显不能科学调整贪污受贿犯罪的罪刑关系 ,而立法留给司法 解释的空 间又非常有限。为了调整贪污受贿犯罪的罪刑关系 ,立法机关开始重 新审视贪污受贿犯罪的量刑标准 ,而此次修(九)对贪污受贿犯罪开 始采用 “概 括数额 其他情节 ” 的立法模式,主观与客观相结合 ,便于 法官全面、有效、准确地把握贪污受贿
10、犯罪行为的社会危 害性,实现立 法定性 ,司法定量的立法模式。 ( 二 ) “ 概括的数额标准 ” 体系之建构 当前,社会经济飞速发展,客观 “ 固化的数额 标准 ” 已经不能适应 贪污、受贿罪罪刑均衡的要求 , “ 概括的数额标准 ” 体系 的构建将是完 善惩治贪污、受贿罪罪刑关系的重要部分。修(九)规定 “ 犯罪数额 较大 ”“ 犯罪数额巨大 ” 以及 “ 犯罪数额特别巨大 ” 三个量刑档 ,以规避 绝对、客观化立法模式的缺陷。当前学界与实务界关于如何确定定罪 量刑数额标准的争论甚嚣尘上,其中尤以对定罪数额的争论最为激烈。 关于定罪数额标准的调整 。定罪数额标准的调整关系到犯罪化与 非犯罪
11、化问题,所以学界和实务界给 予更多关注。定罪数额标准是否 应随着社会经济的变化而做出调整,并考虑其他贪利型犯罪关于数额 标准的规定,体现数额的这种时期性 、地域性的差异 ,实现刑种 、刑度的 阶梯式平衡?当前 ,学界对于如何调整定罪数额标准主要有三种意见 : 一种意见认为应适当提髙贪污 、受贿罪的定罪数额标准。持该意见的 学者多是从社会、经济发展的角度论证应当提高起刑数额以顺应社会、 经济的发展 ;也有学者从此次立法修正的原意出发,认为应当提髙定罪 参见前引阮齐林著:中国刑法上的量刑制度与实务,第 13 15页。 58刑法论丛(2015年第 2卷 总第42卷) 数额标准,并拉开与其他量刑数额标
12、准之间的幅度。反对者认为,贪 污、受贿罪的数额标准巳经较同样是贪利型犯罪的盗窃和诈骗罪低,若 再提升其标准则与其他贪利型犯罪不相适应 ;再者,从民意的角度,提 高贪污、受贿罪数额标准则会引起民众的不适。基于民意的表达、犯罪 预防的基本原理、中央惩治腐败的基本政策、法律面前人人平等原则以 及世界各国治理贪污贿赂犯罪路径等有关理论 ,认为 贪污贿赂犯 罪起 点数额不能提高。?在不提高犯罪起点数额的基础上,同时存 在另外 两种意见 ,分别是维持现有的人罪标准不变,拉开其他量刑数额标准的 幅度以及降低现有的入罪数额标准。 从修(九)的规定来看 ,立法机关并未对定罪数额标准是否调整 给出明确的回复 ,而
13、是将这 一 问题交由司法机关解决。如何确定定罪 数额标准,笔者认为维持现有的 50 0 0元入罪标准 ,将其作为 一般的轻 犯罪 ,并配置相对轻缓的法定刑,更符合贪污贿赂犯罪 “ 零容忍 ” 的理 念。首先,修(九)规定 “ 贪污数额较大的,处 3 年以下有期 徒刑或者 拘役 ” ,相较现行刑法 “ 贪污 50 0 0元以上不满5万元的 ,处 1年以上7 年以下有期徒刑 ” 的规定 ,明显趋于轻 缓,且基本能够与其他贪利型犯 罪的定罪数额标准相适应 ,若再提高定罪数额标准 ,恐难符合民众对法 律的认同。其次,虽然 在当前的反腐败司法实践中,无论是 “ 苍蝇 ” 还 是 “ 老虎 ” ,其贪污、
14、受贿的数额都很大,但是随 着反贪腐成效逐步明 显 ,贪腐监督制度 日趋完善 ,贪腐存在的空间将会越来越小。 比如财经 制度的逐步完善 ,贪污尤其是巨额贪污将很难产生。 因此 ,不能仅根据 当前实践中的贪腐犯罪涉案金额来推定提髙贪污、受贿罪定罪数额标 准的合理性和可行性。最后 ,降低 5000元的定罪数额标准缺少有力的 论据支撑 ,不是最为恰当 的选择。第 一 ,不符合立法、司法经济性原则。 对于贪污 、受贿 50 0 0元以下的 ,行政处分、纪委处分或者单位内部处分 能够达到惩处贪污、受贿罪的目的。运用刑法规制贪污 、受贿 50 0 0元 以下的行为 ,在 一定程 度上会造成司法资源的浪费。第
15、二 ,若将贪污、 参见张兆松 :再论贪污 、受贿罪定罪处罚数额标准的立法完善 ,载前引赵秉志 主编 :当代刑事法学新思潮(下卷) ,第 7 75页 。 论贪污 、受贿罪 的定罪量刑标准59 受贿罪的人罪数额标准定为 5000元以下 ,则会与职务侵占罪的人罪数 额标准 “ 50 00元到1万元以上 ” 相差过于悬殊。第三 ,通过降低贪污 、 受贿罪的数额标准扩大犯罪圈,大量的贪污、受贿罪的产生会进 一步弱 化刑罚惩治和预防犯罪的功 能,也会产生更多的贪污、受贿罪犯罪黑 数。 在确定人罪数额标准之后,即将面临如何确定 “ 数额较大 ”“ 数额 巨大 ” 以及 “ 数 额特别巨大 ” 。笔者认为,此
16、次修正贪污、受贿罪的量刑 标准 ,其中 一个重要意图即是要拉开不同法定刑档所对应的贪污 、受贿 罪数额标准 ,因此,司法解释应当在该立法原意的基础上科学解释 。通 过査阅中国裁判文书网 ,将判处 3年有期徒刑且不具有其他从轻从重 的情节的案件汇总 ,发现该类案件涉案金额分布在 3万 5 万之间 ,根 据该种方法 , “ 数额较大 ” 可以定位为 5000元以上不满5万元的。 同 样,根据上述求证方法, “数额 巨大 ”可 以定位在5万元以上不满 10 0万 元的数额特别巨大 ” 可以定位在 100万元以上。由于裁判文书网上 判决信息并不全面,统计可能会有 疏漏,因此结论未必准确。笔者认 为,根
17、据已有的司法判决来推断涉案数额标准 ,更具有司法 可检验性, 是可验证的公正标准 ;根据以往刑罚的适用状况来研究个罪的罪量标 准 ,符合以刑制罪的理念。 对于贪污 、受贿罪定罪量刑标准的解释,应由最髙司法机关统 一解 释。地方司法机关在具体适 用过程中 ,能否在上述解释的基础上变通 适用。对于这 一问题 ,笔者认为贪污 、受贿罪虽然侵犯财产权,但最主 要的危害在于侵犯国家公职人员 的职务的廉洁性,而职务的廉洁性不 会因地域不同而呈现出差异性 ,因而,地方司法机关在惩办贪污、受贿 案件时仍应当严格依照法律及司法解释定罪量刑 ,这同样 符合 “ 零容 忍 ” 打击贪腐犯 罪的政策考量。 ( 三 )
18、 “ 其他犯罪情节标准 ” 之明确 现行刑法及司法解释没有就情节的具体内容做出明确的规定 ,司 法机关在适用时往往无所适从 ,无法根据 情节、数额等事实全面衡量犯 60刑法论丛(2015年第2卷 ? 总第 42卷 ) 罪的社会危害性并在此基础上准确量刑。现行刑法对贪污罪的规定, 在数额确定法定刑档的情况下,对于情节特别严重的加重处罚,适用新 的刑种或者加重刑 度。根据修(九)对贪污罪的规定,对犯贪污罪 的 ,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:其 一 ,贪污数额较大或者有 其他较重情节的 ,处 3 年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。 尚不构成 犯罪的 ,由其所在单位或者上级主管机关给予处分。其
19、二,贪污数额巨 大或者有其他严重情节的 ,处 3年以上10 年以下有期徒刑,并处罚金 或者没收财产。其三 ,贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处 10年以上有期徒刑或者无期徒刑 ,并处罚金或者没收财产 ;数额特 别巨大 ,并使国家和人民利益遭受特别重大损失的,处无期徒刑或者死 刑,并处没收财产。 在修(九)中 ,描述其他情 节的共有四处,分别是 其他较重情 节 ”“ 其他严重情节 ”“其他特别严重 情节 ” 以及 “ 使国家和人民利 益遭 受特别重大损失 ” 。其他情节具有独立的定罪量刑 功能 ,不再依 附于 数额的适用 ,在贪污受贿犯罪定罪量刑中的权重增加。 司法机关要适用上述量刑
20、标准 ,需要对 “ 其他 较重情节 ”“ 其他严 重情节 ”“ 其他特别严重情节 ” 以及 “ 使国家和人民利益遭受特别重大 损失 ” 分别进行解释。便于法官 能够准确、全面地根据案件的社会危 害性进行刑罚的裁量活动。 首先, “ 其他犯罪情节 ” 的范围 ,具体包括哪些事实因素。笔者结 合司法实践中的案例,并考量挪用公款等罪名 的设置 ,认为 “ 其他犯罪 情节 ” 应当包括贪污、受贿的手段、次数、贪污 、受贿时间跨度,贪污、受 贿款物进行非法活动,以及因贪污、受贿行为造成的损失等方面予以综 合考虑。 其次 ,如何区分这些情节的程度。在我国现行刑法中,采用 “ 概括 数额其他犯罪情节 ” 量
21、刑标准模式的罪名集中在涉及财产类的犯罪 中 ,有盗窃 、诈骗、聚众哄抢、侵犯著作权、虚开增值税专用发票、用于骗 取出口退税、抵扣税款发票和故意毁坏财物等罪名。其中很多罪名有 可供本罪借鉴之处如虚开增值税专用 发票罪 ,即根据虚开发票的份数 和造成国家损失的大小来判定情节的严重程度。就贪污、受贿罪的量 论贪污、受 贿罪的定罪量刑标准6 1 刑标准而言,区分 “ 较重 ”“ 严重 ”“ 特别严重 ” 和 “ 特别 重大损失 ” 同样 是个技术难题, “ 其他较重情节 ” 可以规定: ( 1 )贪污、受 贿三次以上的 ; ( 2 )贪污、受贿所得款物进行非法活动的;( 3 )贪污、受贿数额接近较大
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