泰信周期回报 .pdf
《泰信周期回报 .pdf》由会员分享,可在线阅读,更多相关《泰信周期回报 .pdf(131页珍藏版)》请在文库网上搜索。
1、础的民事法律关系。按照萨维尼的解释,判决并不创设法律关系,只是对权利或法律关系状态的“真实性拟制()”,所以实质诉讼法以判决对争讼法律关系的最终调整结果,是判定(确认)当事人之间实际存在或不存在作为争讼法律关系之基础的法律关系。萨维尼以旷世之作现代罗马法体系第五至七卷论述了其实质诉讼法体系。该体系由两大部分组成。第一部分是从权利侵害出发,阐述诉权与抗辩权的关系,尤其是两者在诉讼过程中对立发展的各种形态(第五卷);第二部分是阐述排除权利侵害的各种措施及实施方法(诉讼行为),其核心内容是争点决定与判决(第六卷、第七卷)。与当下民事诉讼法理论相较,萨维尼实质诉讼法体系的第一部分相当于今天的诉的制度篇
2、,即有关诉的类型、诉的合并、诉的认诺与放弃、诉的变更与消灭、诉的继承(包括诉权的消灭时效)等诉讼制度的规定,同时还将今天作为诉讼防御方法的抗辩也纳入其中,与诉权形成对立状态;其第二部分相当于今天的诉讼标的与判决制度篇,尤其是有关诉讼标的识别方法与禁止重复起诉,以及诉讼标的与既判力的关系等诉讼制度的规定。实质诉讼法在现代法上的含义笔者以为,实质诉讼法是调整争讼法律关系的诉讼规范之总称,同时也是有关民事法律关系的诉讼形成之诉讼规范。这个概念虽在表述上有所不畅,甚至缺乏精确,但它基本上表达了笔者对于实质诉讼法的意味及其固有功能的认识。第一,实质诉讼法是调整争讼法律关系的诉讼规范。今天,我们以民事法律
3、关系所处状态为标准,可以将之划分为成立、变更、消灭和争讼这四种状态。其中,前三者都是以假设的真实状态为前提接受民法调整。当民事主体之间就民事法律关系展开争讼时,民事法律关系就由真实状态转入待定状态争讼法律关系。萨维尼以侵害为要件,将争讼法律关系视为民事法律关系的特殊状态,并主张适用实质诉讼法进行调整。然本文鉴于现代法律生活以及诉讼情事日趋复杂化之实际,认为囿于“权利侵害”和“法律关系侵害”作为民事法律关系转化为争讼法律关系的条件,已经难以解释诸如债务不存在确认之诉以及诉讼法上的形成之诉等的法理依据,因此将转化条件由“侵害”改为“争讼”,同时将调整此种意义上的争讼法律关系的诉讼规范称作实质诉讼法
4、。争讼法律关系的成立要件有二:民事法律关系和民事法律关系的争讼。首先,按照权利既存理论的解释,在实定民法秩序下,没有民事法律关系之既存,则不可能发生民事法律关系之争讼。其次,争讼法律关系是民事法律关系的反面或负面,以当事人对法律关系展开争讼为产生条件。如果当事人间仅对民事法律关系发生争议但未诉诸法院,则法律关系也不能转化成争讼法律关系。也许有问,我们为何要适用实质诉讼法而不是直接适用民法来调整争讼法律关系?首先,这是因为民法规范是以排除争讼法律关系的调整为前提而制定和认可的生活规范,亦民事实质诉讼法论前引,书,第页以下。有关萨维尼实质诉讼法理论及内容的介绍,参见陈刚:萨维尼实质诉讼法理论及其现
5、实意义,法律科学年第期,第页以下。即权利法体系具有自我完备及理论自洽的特质,它排斥诉讼制度的要素介入其中。例如,现行侵权责任法没有就如何调整争讼状态的侵权责任法律关系作出规定,所以侵权责任法不能直接适用于侵权责任争讼法律关系的调整。因此,现行法上的损害赔偿债权(权利),必须穿上固实的实质诉讼法的铠甲才能够得到实际保护。其次,实质诉讼法不是对民法创设的法律关系进行调整,而是对于在民法创设的法律关系基础上产生的争讼法律关系进行调整。实质诉讼法对于争讼法律关系的最终调整结果,是以判决判定作为争讼法律关系基础的民事法律关系之实际状态存在或不存在。因此,判决的功能不是代替民法创设法律关系,而只是宣布民法
6、创设的法律关系在当事人之间是否实际存在。反之,倘若认为可以直接适用民法来调整争讼法律关系,则等于言说民法规范本身就是判决,亦即民法不仅是创设法律关系的生活规范,同时还是能够自我判断并宣告其创设的法律关系在当事人间是否实际存在的判决。但如此认识实质诉讼法与民法之关系,无疑是对诉权法体系意识的回归有诉才有权利,判决存在于权利之前,无判决则不生权利。最后,虽然实质诉讼法是以民法为基础产生,但由于它调整的争讼法律关系是处于竞争而非真实状态的民事法律关系,因而在法律构造、适用原则以及解释方法等方面都有别于民法。具体言之,民法是按照民事主体非对抗性的平等原则构造民事法律关系,而实质诉讼法是按照当事人对抗原
7、则(两造原则)构造争讼法律关系。就在侵权责任法律关系基础上产生的争讼法律关系而言,实质诉讼法以诉讼主体之当事人(原告和被告)重现侵权责任法律关系主体之侵权人和被侵权人,以诉讼标的重现民事权利义务的内容及范围,按照对抗原则形塑争讼法律关系的构造,亦即按照萨维尼所述的诉权、抗辩权以及两者在诉讼过程中对立发展的各种形态构造争讼法律关系。第二,实质诉讼法是有关民事法律关系的诉讼形成之诉讼规范。民事法律关系的创设依赖民法,但民事法律关系的形成却并非如此。需要指出,这里的“形成”不是指民法中的形成法律关系以及形成权意义上的“形成”,而是指当事人间通过一定途径及方法引起现实的、具体的民事法律关系之产生。在生
8、活领域中,民事法律关系的形成因贯彻意思自治原则,除法律有特别规定外,在其形成过程中排除国家权力的介入,这里将之称作合意形成或自主形成。与之相对,在诉讼领域中,民事法律关系的形成贯彻两造原则(当事人对抗原则),它以国家审判权介入为形成条件,因而这里将之称作诉讼形成。民法立足于生活规范,并以排除诉讼制度要素的民事权利法名义设置法域疆界,在原则上不考虑民事法律关系的合意形成和诉讼形成之区别,抑或它以关注合意形成为己任。因此,民法也是民事法律关系的合意形成之规范(私权自治规范)。不过,民法有时也会针对一些特殊情形,就民事法律关系的诉讼形成规定专条专款,合同法第条规定的债权人撤销权之诉即是如此。如后所述
9、,民法中这些有关民事法律关系的诉讼形成之规定,虽然在形式上是“附属于民法的诉讼规范”,但实质上却是民法的跨法域规定,亦即将本应属于实质诉讼法的内容放在了民法中加以规定。在现实法律生活中,由于民事法律关系的形成有合意形成和诉讼形成之区别,因此在形成规范上也就有了合意形成规范和诉讼形成规范之分立,而实质诉讼法就是有关民事法律关系的诉讼形成之诉讼规范,更确切地说,它是指以判决确定当事人间民事法律关系之实际状态的诉讼规范。将实质诉讼法定义为有关民事法律关系的诉讼形成之诉讼规范,并非是笔者的突发奇法学研究年第期想,而是深受温特沙伊德有关“诉讼对实体法律关系形成之影响”论述的启发。与萨维尼及其同时代的德国
10、普通法学者直接以“诉权法”或“诉权篇”名义将实质诉讼法纳入私法体系不同,温特沙伊德是采用“诉讼对实体法律关系形成之影响”的表述,将实质诉讼法的内容写入其传世经典潘德克顿法教程这一私法体系书之中。这种将实质诉讼规范描述成对于民事实体法律关系的诉讼形成具有影响意义的法律规范之观点,无疑有助于我们深入认识实质诉讼法的固有功能,以及从法理和制度设计上对民事法律关系的两种形成及其规制加以明确区别。(二)实质诉讼法的固有功能实体诉讼法的固有功能是调整争讼法律关系,同时它还对于民事法律关系的诉讼形成进行规制。由于民事法律关系的形成有适用合意形成规范和诉讼形成规范之不同,所以基于同一民法规范创设的民事法律关系
11、之形成,就有可能因适用的形成规范不同,而在权利义务的内容、范围等的具体形成方面甚至在构成要件方面产生差别。对于实质诉讼法在民事法律关系的诉讼形成中所具有的这种特质,萨维尼称之为判决对于权利本身的内容和范围的“变更性作用”(),温特沙伊德称之为“诉讼对实体法律关系形成之影响”,都旨在说明实质诉讼法具有其他法律规范所不可替代的固有功能。为了便于我们认识实质诉讼法的固有功能及其在法律体系中的惟一性特质,以下试举两例加以解释。其一,实质诉讼法对于民事法律关系的权利义务内容及范围等的诉讼形成之影响(作用)。假使经人民调解委员会调解,双方当事人共同认可侵权责任法律关系成立(民事法律关系的合意形成),并就财
12、产性人身损害赔偿的具体数额达成调解协议。该协议经司法确认程序确认后得到全部履行。于此情形,被侵权人可否另就该协议未尽的、侵权责任法第条规定的财产性损害赔偿以及该法第条规定的精神损害赔偿的请求项目及内容,向侵权人继续提出人身损害赔偿请求(第一问)?倘若这些请求遭到拒绝,被侵权人转而向人民法院提起人身损害赔偿责任诉讼,对此,人民法院又是否应当予以受理并支持其请求(第二问)?就第一问而言,在民事法律关系的合意形成下,被侵权人在法定损害赔偿责任的请求项目及范围内,继续要求侵权人给付调解协议未尽之损害赔偿利益,现行法并没有作出明确限制,如果按照司法解释将调解协议定性为普通民事合同,我们还应当承认其正当性
13、(合法性)。就第二问而言,在上述给付请求遭到侵权人拒绝后,人民法院对之应否予以受理并给予诉讼保护的问题,由于目前立法和司法实践都尚未对诉讼标的识别规范尤其是与之对应的既判力范围确定规范作出明确规定和解释,因而关于后诉在裁判内容上是否应民事实质诉讼法论关于温特沙伊德实质诉讼法理论之详细,参见其潘德克顿法教程(,)第一卷第二编第四章第四节(,诉讼对实体法律关系形成的影响)。该著作的德文影印本及电子版,见:,年月日最后访问。前引,书,第页。虽然最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定(法释号)第条规定,“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容,并由双方当事人签字或者盖章的调解
14、协议,具有民事合同性质”,但年人民调解法第条却规定,“经人民调解委员会调解达成的调解协议,具有法律约束力,当事人应当按照约定履行”。因此,在当事人就调解协议的法律效力之成立、变更、障碍以及消灭发生争议时,究竟是按照普通民事合同法的规定解释,还是将之视为诉讼契约适用诉讼法规定予以解释,尚待研究。当受前诉裁判(司法确认程序之裁定)的法律效力之约束,以及在受此约束之前提下,人民法院可否以后诉不具诉之利益为理由作出驳回起诉或不予受理之裁定,本文尚不能提供有明确法律依据的答案。不过,按照最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释(法释号)第条规定的精神加以解释,当事人提起侵权损害赔偿责任
15、诉讼时,应当以一诉合并提出财产性损害赔偿和精神损害赔偿的请求,否则,人民法院对于剩余请求不予司法保护。据此似乎也可以认为,人民法院对于当事人在调解协议经司法确认程序确认并履行完毕后,另就该协议未尽的财产性以及精神性损害赔偿请求提起诉讼的,应当裁定不予受理或驳回起诉。另外,从比较法上观之,日本法院对于基于同一法律关系为基础产生的损害赔偿请求权,除法律另有规定外,原则上禁止当事人按照法定损害赔偿项目分别提起诉讼。至于在贯彻“纠纷一次性解决”的英美法系国家的诉讼中,因其适用“诉因不可分割原则”,法院更不可能接受被侵权人提起的类似诉讼。上例的司法解释第条是一条只适用于诉讼领域、调整争讼法律关系的实质诉
16、讼规范,由于它不适用于生活领域并与合意形成规范(民法规范)无涉,因而同时也是民事法律关系的诉讼形成之诉讼规范,对于民事法律关系的权利义务内容及范围的诉讼形成施加了不同于合意形成的影响。如是,民事法律关系的权利义务内容及范围在形成上就有了合意形成和诉讼形成之区别,而这种区别无疑是实质诉讼法的固有功能所致。其二,实质诉讼法对于民事法律关系的诉讼形成在构成要件方面的影响(作用)。按照民法理论的解释,撤销权、解除权、抵销权之类的法定形成权,是根据权利人的单方意思表示即可产生一定法律效果的权利。例如,合同法第条规定的抵销权就属于一种法定形成权。按照该条规定,在生活领域中,抵销法律关系的合意形成以当事人向
17、相对方行使抵销权为成立要件,抵销法律关系自通知到达相对方时成立并生效。抵销法律关系的形成在诉讼领域却有别于生活领域。这是因为,在诉讼领域中,当事人可以将抵销权作为诉讼攻击防御方法中的抗辩,因此在原告撤诉或当事人迟于时机提出抗辩时,尽管其行使抵销权的意思表示已经通知到了相对方,但在人民法院以裁定准予撤诉或者以迟于时机提出为由不予采纳时,当事人间的抵销法律关系仍不得成立。这种情形说明,实质诉讼法对于民事法律关系的诉讼形成在构成要件方面施加了不同于民法的影响(作用),即抵销法律关系的诉讼形成受到了实质诉讼法的规制,其构成要件不仅要以民法规范为基础,同时还要符合诉讼规范。通过以上两例之介绍,我们可以认
18、识到实质诉讼法对于民事法律关系的形成有着不同于合意规范(民法规范)的影响及作用,这佐证了实质诉讼法因其固有功能而在现实法律世界中具有其他法律不可替代的特质(惟一性)及独立地位。(三)实质诉讼法的规范现状欧陆法系国家实质诉讼法的规范现状实质诉讼法曾以诉权法之名义寓于私法体系之中,在形式上脱私法化之后才被并入民事诉讼法之中。虽然当下欧陆法系国家的民法典在整体上不再将来自于罗马法传统的诉权法学研究年第期该第条规定:“当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求,诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的,人民法院不予受理。”参见陈刚:日本不法行为损害赔偿请求诉讼的诉讼标的之识别标准,
19、载陈刚编:比较民事诉讼法第卷,中国法制出版社年版,第页以下。法独立成篇,但各国因具体国情、法文化传统、立法政策及技术等不同,在实质诉讼法脱私法化的方式、路径以及程度上也有所差异。在公认为近代欧洲法典编纂运动的集大成者、第一部具有资本主义民法典特质的法国民法典中,至今仍明确规定有禁止法官拒绝裁判(第条)、推定(第条、第条)、既判力(第条)以及证据(第三编第六章“债务清偿证明”第条)等大量的实质诉讼规范。与之相应,法国权威的民法教科书也将实质诉讼法的全般内容纳入其中。在实质诉讼法脱私法化最为彻底的德国民法典中,至今也保有不少实质诉讼规范。该法第条第款规定:“所有权可能继续受到侵害的,所有权人可以提
20、起不作为之诉。”此项规定可以被认为是诉权法体系的残留,因为它既与请求权无关,也不适用于生活领域。此外,德国民法典第条、第条有关依判决指定给付的规定,第条有关依判决减少违约金的规定,第条有关依判决确定通道方向和使用权范围的规定,也都是仅适用于诉讼领域而非生活领域的实质诉讼规范。在理论上,德国通说主张证明责任分配规范的法域属性是实体法性质的裁判规范(司法法)。但本文认为,证明责任规范应当是从属于民事诉讼法的实质诉讼规范。证明责任法律制度的设置目的,是为了预防法官以要件事实真伪不明为藉口拒绝对本案作出裁判,其适用主体是法院而不是当事人,因而不应该被划入以权利法名义设界的民法体系。综上,各国民法典中都
21、不同程度地规定了一定数量的实质诉讼规范,其中法国民法典规定的数量要远远多于德国民法典。但就德国民法典及德国的民事法而言,其实质诉讼规范的脱私法化仍在路上。需要指出,实质诉讼法在形式上的脱私法化程度,因各国的实际情况而定,所以差异较大,但不能就此断定实质诉讼规范脱私法化程度越高,法律的实际适用效果就越好。另外,我们也不能以实质诉讼法的存在形式为标准判断其独立性,既不应当将保留在民法典中的实质诉讼规范混同于私法规范(民法规范),也不应当将存在于民事诉讼法中的实质诉讼规范等同于诉讼程序规范。我国实质诉讼法的规范现状从法系意识上考察,清末民国时期的民事诉讼法是对日本法化的德国法之移植,因此,这一时期的
22、民事诉讼法也如同德日法那般,是实质诉讼规范和诉讼程序规范之集合。年以后的相当长一段历史时期里,民法的立法工作落后于民事诉讼程序法。民事审判程序尚有法院组织法等为其基本法律依据,而民事实体法除一部婚姻法外,只能依靠广义上的法政策代之。于此般法制生态环境下,实质诉讼法的立法也因缺乏民法基础而几乎处于“真空”状态。这般法制生态同时又为民事诉讼法等同于诉讼程序法观念的定着提供了现实基础。不难想象,在权利既存的现代法观念下,实质诉讼法是以民法为前提产生,若没有民事立法以及民事法律关系之日趋繁荣和发达,又何来从属于实质诉讼法的当事人适格、诉讼标的、证明责任、判决的实质法律效力(既判力)等各项诉讼制度的建立
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 周期 回报