关于建设液压_车轮及转向项目预算报告.docx
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1、中外法学 P e k i n g U n i v e r s i t y L a w J o u r n a lV o l .3 0 , N o .6 ( 2 0 1 8 ) p p .1 5 1 9 - 1 5 4 5比例原则还是成本收益分析法学方法的批判性重构 戴 昕* 张永健* *摘 要 比例原则是公法学说和实践中常见的审查立法和政府行为合理性的方法。近年来,有学者主张将比例原则推广至更为广泛的领域,使之成为“法律帝国基本原则” 。但与经济学中的成本收益分析方法相比,比例原则无法全面关照决策者应考虑的各种成本、收益因素,至多构成残缺的成本收益分析,而其机械的四步分析法很容易误导法律人的理
2、性思维。对德国权威学者阿列克西的比例原则理论进行批判性分析,则可揭示出比例原则在学理上存在更深刻的谬误。因此,即使比例原则可用于限制法院审查立法或行政举措时的裁量权,在立法政策选择、行政举措权衡以及法院处理民事纠纷等语境中,比例原则也不应被广泛适用,而经济学的成本收益分析才是更适当的理性思维和决策方法。关键词 成本收益分析 成本效能分析 阿列克西的比例原则理论 帕累托最优 卡尔多-希克斯效率标准导 言“比例原则”无疑是当下讨论最为热烈的法学教义 尽管在热衷概念的法学界,它未必能摆脱“之一”的限定。放眼望去,中西各国近年来均不乏类似“比例原则已成席卷全球态势”9151*中国海洋大学法学院教授。台
3、湾中央研究院法律所研究员。本文相关研究工作获国家社会科学基金一般项目(项目编号:1 6 B F X 0 1 5 )及中央高校基本科研业务费资助。的说法。 1 而中国大陆学者尤其认为比例原则前途无量,不但努力谋求在实定法和司法实践中确立其基础教义地位,更已倡导将比例原则作为法学方法论,从公法扩展到各部门。 2 翻阅近年核心刊物发表的论文,观者很难不为这一看来正横扫宪法、行政法、刑法、诉讼法、民法等各领域的强大理论而侧目,因为据说 审查警察职权行为,要依比例原则; 3 评判政府治污措施和医药安全监管措施,要依比例原则; 4 判断伤害行为是否构成正当防卫,要遵照比例原则; 5 严重贪污受贿犯可否被处
4、终身监禁且不得减刑、假释,要遵照比例原则; 6 无民事行为能力人的行为应否一律无效,要考虑比例原则; 7 合同应否因违法或违反社会公共利益等理由被认定无效,要考虑比例原则; 8 调和不动产权利人和相邻土地、建筑物权利人因建造、修缮建筑物及铺设管线而生的矛盾,要用比例原则; 9 对“老赖”应否采用诉讼法上规定的强制措施,乃至近年来在中国大陆全面铺开的信用惩戒,仍要参酌比例原则 1 0 0251中外法学 2 0 1 8年第6期 1 2 3 4 5 6 7 8 9 1 0 例如,蒋红珍: “比例原则的全球化与本土化特集导读” , 交大法学 2 0 1 7年第4期,第5页;刘权、应亮亮: “比例原则适
5、用的跨学科审视与反思” , 财经法学 2 0 1 7年第5期,第4 2页; V i c k i C . J a c k s o n K a i M l l e r , T h e G l o b a l M o d e lo f C o n s t i t u t i o n a l R i g h t s , O x f o r d : O x f o r d U n i v e r s i t y P r e s s , 2 0 1 2 , p p . 1 3 - 1 5 ; A l e c S t o n e S w e e t 陈景辉: “比例原则的普遍化与基本权利的性质” , 中国法
6、学 2 0 1 7年第5期,第2 7 9 - 2 8 0页。参见刘权等,见前注 1 ,第4 2 - 4 3页。参见张翔: “机动车限行、财产权限制与比例原则” , 法学 2 0 1 5年第2期,第1 1 - 1 7页;刘权: “适当性原则的适用困境与出路” , 政治与法律 2 0 1 6年第7期,第9 8 - 1 0 5页。参见陈璇: “正当防卫与比例原则刑法条文合宪性解释的尝试” , 环球法律评论 2 0 1 6年第6期,第3 6 - 5 8页。参见张翔: “刑法体系的合宪性调控以李斯特鸿沟为视角” , 法学研究 2 0 1 6年第4期,第4 1- 6 0页。参见纪海龙: “比例原则在私法中
7、的普适性及其例证” , 政法论坛 2 0 1 6年第3期,第1 0 1页;郑晓剑: “比例原则在民法上的适用及展开” , 中国法学 2 0 1 6年第2期,第1 6 0页。参见郑晓剑,同上注,第1 6 1 - 1 6 4页;黄忠: “比例原则下的无效合同判定之展开” , 法制与社会发展 2 0 1 2年第4期,第4 6 - 5 9页。参见王利明: “民法上的利益位阶及其考虑” , 法学家 2 0 1 4年第1期,第8 5页。参见葛云松: “民法上的赔礼道歉责任及其强制执行” , 法学研究 2 0 1 1年第2期,第1 1 3 - 1 2 9页;王瑞雪: “政府规制中的信用工具研究” , 中国法
8、学 2 0 1 7年第4期,第1 5 8 - 1 7 3页。法学理论中,教义规范动辄被拔高为普适原则、 “帝王条款” 1 1 的操作本属常见,然而这并不意味着旁观者就理应见怪不怪。比例原则真有如此无往不利的威力,堪当“一句顶一万句”的金科玉律吗?结合抽象学说和具体论证,本文将展开的批判性分析会对这一问题给出否定的回答,并为近年来法学界燃起的这股莫名热情泼上一瓢冷水。本文将指出,主要产生并流行于德国公法裁判学理与制度语境中的“比例原则” ,其规范内容只是将“目的正当(正当性) ” “手段合目的(适当性) ” “损害私权最少(必要性) ”以及“政策收益大于政策成本(狭义比例性或衡平性) ”这些谈不
9、上新鲜的规范公法理念拼凑起来,作为指导法学中有关实质合理性的思维与论证的一种套路。在鼓吹比例原则的学者眼中,该教义提供了“非常精细严密的思考框架,含括了人类进行合乎理想的权衡所应考虑的各种因素,并以步骤化、可操作化的方式呈现出来” 。 1 2 但本文将指出,与政策科学和法经济学中更常用的成本收益分析相比,比例原则并非分析和论证实质合理性的有效、理想方法,至多构成残缺的成本收益分析。在法律和政策语境中,成本收益分析要求决策者识别待审查的法律、政策或其他制度举措的各类可能后果,运用统一尺度加以衡量,据此判断待审查举措是否符合效率之标准。比例原则包含的适当性、必要性和狭义比例性等审查步骤,在不同程度
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