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14、60官穟翹最瀀栀琀洀氀餀虧贁怀5Sowap前台访问/d-1572392.html220.181.108.920定枿翹灠匀焀眀愀瀀搀栀琀洀氀39 贪污受贿罪定罪量刑标准的 立法修改完善问题研究 王文华 ？ 目次 一 、第 3 86条是否需要修改？ 二 、是否需要对贪污贿赂罪所 规定犯罪的罚金数额作具体确定？ 三 、司法解释如何规定贪污受贿罪的入罪门槛、如何 “具 体定 量 ” ？ 刑法修正案（九）（草案）（以下简称修（九）结束 长期以来 有关贪污罪、受贿罪的规定具体数额的做法 ，而是规定 “ 数额其他情 节 ” ，立法模式由绝对的 “ 立法定性又定量 ” 修改为相对的 “ 立法定性又 定量 ”
15、“ 立法抽象定量 ，司法具体定量 ” 是社会经 济发展、刑法 立法技术发展的必然 ，更为科学、合理。这里的 “量” 不仅是指 数额，也 包括情节。对于贪污受贿罪定罪量刑标准的立法修改完善问题，笔者 提出三点建议 ，其中第 一点针对 修（九）本身 ，第二点、第三点针对即 将出台的修（九）法律适用的司法解释，供诸位同仁批评指正。 ？ 北京外国语大学法学院副院长、教授 ，法学博士 、博士后 ，中 国刑法学研究 会理亊， 中国审判理论研究会理事、刑事审判专业委员会委员、中国欧洲法学研究会欧洲法律研 究会理事。 40刑法论丛 （ 2015年第2卷 总第42卷） 一 、第 386 条是否需要修改？ 笔者建
16、议做同步修改。贪污罪、受贿罪 数额不必 一致 ，情节则更不 相同。 贪污罪与受贿罪的性质、危害有不同之处 ，共用 一个入罪条 件、量 刑规格的条文，不甚妥当，其他国家也无类似规定。同样的数额反映的 是不 一样的法益侵害性 、人身危险性，两个罪的情节差 别也很大，应予 分别规定、区别对待。现行刑法将这两个罪的定罪量刑数额标准规定 于 一条 ，有当时特定的历史背景 ，随着社会经济等状况的发展变化，这 两个罪的客观危害、复杂性都日益显示出不同特点 ，而人们对这两个罪 危害的认识不断加深、立法技术也日臻成熟 ，就有必要也有能力对两个 罪的定罪量刑作出分别规定。相对而言，贿赂罪更为复杂，权钱交易的 形式
17、多样，也更隐蔽。 二 、是否需要对贪污贿赂罪所规定 犯罪的罚金数额作具体确定？ 笔者建议对贪污贿赂罪所规定犯 罪的罚金数额作具体确定 ，且宜 采用倍数制加以 明确。 修（九）对第 53 条罚金的规定做了修改，主要是增加规定了 “ 可 以延期缴纳 内容 ，同时对第八章贪污贿赂罪的 一 些罪增加规定了罚 金的处罚方式 ，其积极意义无须赘言。但是有必要在司法解释中规定 具体的操作标准。 这也是罪刑法定、平等适用刑法、罪责刑相适应三大基本原则的要 求。 笔者认为，对贪污贿赂罪等（刑法第 8 章）利用职务便利实施犯罪 的 ，除了可以适用修（九）第 37条之 一增加规定的 因利用职业便利 实施犯罪 ，或者
18、实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人 民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要 ，禁止其自刑罚执行完 贪污受贿罪定罪量刑标准的立法修改完善问题研究4 1 毕之日或者假释之日起五年内从事相关职业 ” 以外 ，这次也增加了罚 金刑，这是很有必要的。 然而罚金的数额如何确定才能罚当其罪，从而既打击犯罪又保障 人权？刑罚既要考虑剥夺行为人的再犯能力 ，又要保障其合法权益。 判处罚金切实关乎被告人的财产权 ，而财产权也是 一项基本人权 。 如果对贪污贿赂罪的具体犯罪的罚金 “ 上不封顶 ” ，完全可以由法官自 由裁量，判处过高的罚金，则不利于实现刑罚的特殊预防与 一般预防这 “ 两个预防 ”
19、 的目的。 有些人可能认为 ，判处高额罚金是考虑其违法所得特别巨大，有些 又无法准确认定为贪污或受贿所得 ，才出此策。笔者不敢苟同。 一是 我国刑法第 64条巳经规定 ， “ 犯罪分子违法 所得的 一切财物 ，应当 予以追缴或者责令退赔 违禁品和供犯罪所用 的本人财物 ，应当予 以没收 ” ；二是刑法有第 395 条巨额财产来源不明罪，行为人对这部分 财产不能说明其合法来源的 ，可依法定罪，因此，罚金就是罚金，具体到 贪污受贿罪也是如此。 那么我们可否将 天价罚金 ”视为“惩罚性罚金” ，如同侵权法中的 “ 惩罚性赔偿金 ” 的惩罚性质 一样 ？特别是在控制、减少死刑适用的趋 势下，对腐败分子
20、死刑用不上，多判罚金不也起到惩罚作用、大快人心 吗？貌似有理 ，其实不然。尽管对惩罚性赔偿金制度的作用与合理性 的批判从未间断 ，尽管它既有因无形损害而对受害人提供慰藉的需要， 更多的是国家为了对违法行为人进行惩罚、预防的需要 ，体现了惩罚性 赔偿的公法性 ，然而，惩罚性赔偿毕竟对被侵权人具有赔偿和补偿、安 慰的作用 ，包含着为受害人提供慰藉性救济的 一面 ，其主体双方本身地 位平等，并且赔偿金又是支付给受害人的，体现了惩罚性 赔偿的私法 性。罚金的性质则完全不同 ，简言之，就是公法处罚的性质，更应当警 惕这种处罚的有限性、合比例性。 “惩罚 性罚金 ” 的主张不可取。 对贪污贿赂罪的罚金具体
21、数额如何做出规定？可借鉴西班牙刑 法典 ，对受贿罪的罚金规定为所接受贿赂的 3 倍。笔者认为，我国的 受贿罪罚金也可采取此种方式加以规定 ，贪污罪的罚金也可以依此类 推 ，既不至于高得离谱，也不至于过低、放纵此类犯罪。也就是说 ，采用 42刑法论丛（20 15年第2卷 总第42卷 ） “ 倍数罚金制 ” ，如果认为依然过低，可考虑判处所接 受贿赂或所贪污 公 款的35倍罚金。 三 、司法解释如何规定贪污受贿罪的 人罪门檻、如何 “ 具体定量 ” ？ 笔者建议：在原有规定的基础上规定 一 个具体数额的幅 度，例如 “ 500 02 0 ，000元 ” ，具体由各省、自治区、直辖市根据具体情况掌
22、握。 “ 情节 ” 包括贪污、受贿的次数、以往是否受过处罚、是否索贿、给国家、 社会造成的损失 、社会影响、是否窝案串案 、退赃情况等。总之，人罪门 槛的数额标准不宜提得太高。 贪污受贿罪的人罪门檻是当前最为紧迫、亟须解决的 问题之一。 修（九）在取消了贪污受贿罪的具体数额规定以后必须尽快拿出可 供适用的定罪量刑标准 ，以免各地检察院、法院、纪检部门无所适从，也 防止各地对贪污受贿罪的定罪量刑自由裁量权过大 ，产生地区之间的 罪与非罪的标准明显失衡 、量刑畸轻畸重。 司法解释 一方面需要对 “ 其他较重情节 ”“ 其他严重情节 ”“ 其他特 别严重情节 ” 进行具体化规定，另 一方面就是明确具
23、体的追诉 、定罪标 准。尽管此次修法的亮点之 一是对贪 污贿赂罪增加了 “ 其他情节 ” 要 件，但是必须承认，贪污罪、受贿罪的数额终究是重要标准 ，是司法机关 法律适用中绕不开的 “ 门槛 ” 问题。毕竟贪污罪、受贿罪行为人的目的 直接与 “ 数额 ” 相关，不管是侵吞公款还是权钱交易。可以预期 ，未来 大多数贪污受贿案件的主要区别点不是 “ 情节 ” ，而仍将是 “ 数额 ” ，尽 管任何两个案 件的 “ 情节 ” 都不 一样 。这 一点从近年来的大要 案判决 中也可窥见 一斑 ，贪污受贿罪如果不是 “ 数额 特别巨大 ，判决书中也 不会接着写 “ 情节特别严重 ” 。 贪污罪、受贿罪的人
24、罪门榲究竟定多少合适 ，这个问题近些年其实 已经有很多讨论或争论 ，存在着 “ 两极化 ” 的意见 ， 一极的意见是零容 忍 ”就有人提 出大幅降低起刑点 ，甚至有人提出 50 0元的标准 ，被 批 “太左” 。另 一极的意见是要求大 幅提高起 刑点，理由是， 一个不争 的 贪污受贿罪定罪量刑 标准的立法修改完善问题研究43 事实是贪污受贿犯罪早已经水涨船高，动辄天文数字 ，实践中贪污受贿 5000元的案子根本到不了法院 ，即使到了法院，法院也无法依法下判， 因为这会造成与其他同类性质案件的极大不平衡。 贪污罪、受贿罪的追诉起点 （门槛）不仅关乎这两个罪的定罪量刑 本身，也关乎与其他职务犯罪追
25、诉标准以及与财产犯罪、破坏社会主义 市场经济秩序罪，乃至整个分则所规定犯罪的追诉标准的协调，它是刑 法分则的整体罪刑结构平衡的问题 ，牵 一发而动全身 。 需要引起注意的是 ，不能以 “ 有些地方贪污受贿 10万元的案件也 到不了法院 ，检察院也不立案 ” 这样 “选 择性 司法、不规范的做法来证 成贪污贿赂罪入罪数额必须上调的必要性。 一些 地方不依法办案、形 成不成文的 “ 规矩 ” 不 能成为倒逼对贪污受贿罪追诉标准大幅提高的 理由，因为独立的司法不能被权力所裹挟。 但是 ，有人可能会说，行为人已经被党内蒈告、记过、降职，甚至已 经被 “ 双开 ” 了，已经受处罚了，贪污受贿 10万元（
26、甚至更少）就不要定 罪了。其实关键是如何理解刑事处罚与中央提出的对腐败 “ 零容忍 ” 政策之间 的关系。 一方面 ，必须考虑我国刑法 “ 定量因素 的特点 ，入罪标准不可能 与党纪、政纪处罚标准完全 一样 。对腐败的 “零容 忍 ” 不应被理解为腐 败 行为 一律人罪 、人刑。 然而另 一方面 ，需要防止另 一 头： “ 官当 ” 。在刑事立法技术不断 成熟、不断提高的情况下 ，我国对财产犯罪、经济犯罪、职务犯罪等越来 越多地采用 “ 数额 其他情节 ” 的立法模式 ，可是现实中由于种 种原 因 ，造成了盗窃罪等普通财产犯罪入罪门槛 “ 相对降低 ” 、经济 犯罪、职 务犯罪人罪门槛 “ 相
27、对上升 ”之怪现状 ，也是 一个“ 中国特色 ” 吧 世 界很多国家和地区 ，包括我国香港地区，贪腐微不足道的数额的财产不 仅官位不保，还要被追究刑事责任、臭名昭著。如果对与很多财产犯罪 数额相等惑相似的贪 污受贿罪以党纪 、政纪 “ 严肃 ” 处罚 ，却未追究行 为人的刑事责任，而犯了盗窃罪等财产犯罪的人只有乖 乖地被定罪处 刑 ，想要党纪、政纪 处罚在前面挡 一挡 还没有 ，的确也是有失公平的。 党纪与国法二者不能互相代替 ，绝不能因为有了党纪的 “ 严 ” ，就可以 44刑法论丛 （ 2015年第2卷 ？ 总第 42卷 ） 换来国法上的 “ 宽 ” 。 党纪与国法在坚决反腐败的立场上是
28、一 致的。 正因如此，对贪污受贿罪人罪门槛的数额标准不宜提得太髙，考虑各地 的差异性，建议以 500 020 ，00 0元为宜。如前所述，我们不能拿当前 实践中 一些地方实际采用 的案件追诉起点作为司法解释追诉标准 ，存 在的并不都是合理的， “ 将实然当应然 ” 并不必然正确 。该追究不追 究、该诉不诉本来就是违法的做法。如果说 “ 法不责众 ” ，现实中腐败 犯罪水涨船高 ，数额越来越大，检察院、法院忙不过来，因此刑法人罪门 檻需要大幅提高，那么盗窃罪等财产犯罪不都是如此吗？这只能说明， 贪污贿赂问题单靠刑法是解决不了的 ，刑法是预防和惩处腐败犯罪必 要的但是非充分的条件。 当务之急之 一
29、是尽快制定 国家公职人员财 产申报（公示）法并落实之。 目前的刑法 一方面将 防线提前如危险驾驶罪中的醉驾、盗窃罪中 的扒窃 ，另 一方面 ，如果将贪污贿赂罪的追诉数额标准提得太高，容易 造成相关犯罪的定罪量刑标准的不协调。不仅对不同的人不公平，就 是对同 一个人也不公平 。例如公务员醉驾人刑会被定罪判刑，会失去 公务员资格、工作机会和很多东西，但是如果贪污受贿几万元也没被追 究刑事责任 ，这二者之间其实已经失衡了：贪污受贿的社会危 害性、行 为人的主观恶性不能说就比醉驾小 ，只是没有对公共安全造成危 险而 已 。 因此 ，如果过于考虑办案现实情况，大幅提髙贪污受贿的入罪门 檻，将会带来刑法立
30、法本身人罪门槛的极大的不平衡。 特别是在废除劳动教养制度之后 ，修（九）增加了 一些 新罪 ，总 体看来 ，有些人罪门檻其实很低如第 29 0条增加的 “ 多次组 织、资助他 人非法聚集 ，扰乱社会秩序 ，情节严重的，依照前款的规定处罚。 “ 我国刑法一直是 “ 大而全的刑法 ” ，其利弊得失都有，但是由于罪 与刑都规定在一部法当 中 ，就不可避免地会造成行政刑法（有些国家 规定的 “ 违规犯罪 ” ） ，甚至是更轻的本属于微罪或保安处分的内容与 本质上较重的罪（如 贪污受贿罪）规定在 一起的现象 。重罪大多有定 量因素 ，微罪、轻罪 一般没有定量因素如危险驾驶 罪中 的醉驾 ，大多只 需要
31、“ 立法定性、司法定量 ” ，甚至只 “定 性 ” 就可以 ，或者 “ 定量因素 ” 很低。另外 ，刑法中的大量犯罪是包含 “定量 因素 ” 的 ，不论是 “ 立法定 贪污受贿罪定罪量刑标准的立法修改完善问题研究45 性、司法定量 ” 还是 “ 立法定性又定量 ” （包括 “ 立法抽象定量 ，司法具体 定量 ” ，例如贪污贿赂罪），这样就会造成刑法需要区别对待两类性质 不同的犯罪，也会出现越来越多的两类人罪门檻走势截然不同的犯罪。 例如出于反恐、网络公民信息保护、环境保护等社会防卫的需要，修 （九）增加规定了的这类犯罪 ，刑法防线必然需要不断提前，其定量因 素也会越来越减少。 另 一 方面，贪污受贿罪等职务犯罪即使是改为 “ 数额 其他情节 ” 的立法方式 ，实践中 “实然” 的做法还是司法解释未 来趋势都将是入罪门檻越来越高。这种人罪门榲两极化的走势机关有 深刻的社会原因 ，是社会发展的现状使然，刑法立法本身也无法
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