1、 证据规定 与民事证据规则的修订 李浩 * 内容提要 证据规定 的制定和实施是完善我国民事证据制度的一次重要尝试， 分析和总结该规定九 年来实施的效果， 可以为立法机关对民事证据制度的修订提供实践方面的依据。从 证据规定 的实施效果 来看， 一些证据规则得到顺利的实施， 取得了良好的效果; 一些证据规则在实务中受到冷落， 很少被适用; 还有 一些证据规则的适用遇到了严重的阻力和困难， 甚至到了被废弃的边缘。在修订民事证据制度时， 应当高度 重视来自实务的信息， 做出审慎的选择。 关键词民事证据制度 证据规定 限权性规定创新性规定 一、 完善民事证据制度的一次重要尝试 继 2007 年 10 月
2、全国人大常委会对 民事诉讼法 进行局部修订后， 全国人大决定对民事诉讼法 再次进行修改， 与上次仅对审判监督程序和执行程序进行修改不同的是， 此次修改将是对民事诉讼 法 的全面修订。在此次修订中， 证据制度被列为修订的重点之一。 更为有效地实现司法公正是本次修订民事诉讼法的根本宗旨。由于大多数甚至绝大多数的民事案 件源于事实方面的争议， 而争议事实又需要通过证据来认定， 所以证据制度对实现司法公正的重要性是 不言而喻的。然而， 对于这样一项重要的制度， 我国民事诉讼法 仅在第六章中用 12 个条文作出规 定。这就决定了我国民事诉讼法对证据的规定必然是粗线条的， 例如， 对书证这样的使用率极高的
3、证 据， 其他国家的民事诉讼法往往要用几十个条文进行规范， 我国民事诉讼法 只用一个条文作了规 定。过于原则的规定自然会对诉讼实务中运用证据带来种种问题和困难， 为了弥补我国民事诉讼法对 证据的规定过于简约的缺陷， 同时也是为了满足审判实务中恰当运用证据正确认定案件事实的需要， 最 高人民法院于 2001 年 12 月颁发了关于民事诉讼证据的若干规定 ( 以下称证据规定 ) 。证据规 定 包括当事人举证、 人民法院调查收集证据、 举证期限与证据交换、 质证、 证据的审核认定五个方面的 内容， 共计 83 条， 是一部比较系统的民事证据规则。 总结 证据规定 的经验教训对此次修法必要性和有益性是
4、不言而喻的 。证据规定 是最高人民 法院完善证据制度的一次重要尝试， 其实施效果如何? 哪些证据规则得到了顺利的实施， 取得了良好的 效果? 哪些证据规则虽然在实施中遇到了一些问题， 但总体效果较好? 哪些证据规则在实施中遇到了 严重的困难， 饱受理论界的批评和实务界的抵制? 究竟什么原因造成了一些证据规则效果不佳? 这些 信息可以为立法机关对证据制度的修订提供实践方面的依据。 立法机关在进行修订时有时会发现面临着鱼和熊掌不能兼得的困境， 对于某些证据规则， 无论怎样 修订都无法兼收并蓄、 两全其美， 满足了实体公正的要求却可能减损程序公正， 符合诉讼经济的要求但 时立法机关审判实务反馈的信息
5、， 才能够在修订中做出明智而审慎的决策。 我国民事诉讼的实践为总结 证据规定 实施的经验教训提供了可能性 。证据规定 是 2002 年 4 13 * 南京师范大学法学院教授、 博士生导师。本文系作者主持的国家社科基金重大招标项目 “维护司法公正和社会公平正义研究” ( 项目批准号: 10ZD043) 的阶段性研究成果。本文的写作得到江苏高校优势学科建设工程资助项目的经费支持。 如法国在 民法典 和 民事诉讼法典 中用了 60 多个条文规定书证; 在 德国民事诉讼法典 中 ， “书证” 专门作为一节， 有 29 个条 文。 中国法学2011 年第 3 期 月 1 日开始实施的， 到 2011 年
6、 3 月底， 已经实施了九年整， 对于一部全国各级法院几乎每天都在适用的 司法解释来说， 九年的时间并不算短， 已经能够使我们对这一司法解释的实施效果作出评估。对一部在 诸多方面作出新规定且适用频率又极高的司法解释， 司法机关自然会非常关注它的实施效果 。证据规 定 实施后， 一些法院就针对实施的情况和存在的问题进行了调研， 这些调研有的是在实施的早期进行 的， 有的则是在实施了相当长的一段时期后才进行的， 相比较而言， 后者对判断证据规定 的实施效果 更有价值。这方面的调研如安徽高院民一庭于 2007 年针对全省法院实施证据规定 5 年来情况的调 研， 江苏高院民一庭于 2010 年对 证据
7、规定 在婚姻家庭案件、 人身损害赔偿案件、 民间借贷案件等传 统民事案件中适用情况的调研。 这样一部影响面广， 适用范围宽的司法解释， 也会引起学者和法官们 的高度重视， 自 证据规定 实施以来， 理论界和实务界的研究者发表了大量的关于该规定所确立的民 事证据规则的论文。 二、 证据规定 实施情况分析 ( 一) 对 证据规定 内容的分析 在对 证据规定 实施情况进行分析前， 首先需要通过类型化的方法对 证据规定 本身的内容进行 分析。 1. 复述性规定、 细化性规定和创新性规定 就 证据规定 条文的内容与原有法律和司法解释的关系而言， 可以分为三种类型: ( 1) 复述性规定。所谓的复述性规定
8、， 是指 民事诉讼法 、 其他法律及以往的司法解释中已经做出 了规定， 最高人民法院在 证据规定 中再次作出规定。在 证据规定 中， 有相当数量的这类规定， 如第 8 条关于侵权诉讼举证责任分配的规定， 分别将专利法 、 民法通则 、 环境保护法 、 产品责任法 中的有关规定集中地规定在一起; 再如第 47 条、 第 48 条关于质证的规定， 第 49 条关于质证时应当提供 原件或原物的规定、 第 51 条关于质证顺序的规定， 基本上都属于复述性规定。 ( 2) 细化性规定。细化性规定， 是指对民事诉讼法 和以往司法解释已经规定的内容作出更为具 体、 细致的规定， 以便使原来做出的规定更具有操
9、作性。这类规定在整个证据规定 中占有相当数量， 如第 17 至第 19 条关于当事人申请法院调查收集证据的条件、 程序和遭到拒绝时的救济措施的规定， 第 11、 12 条关于提供在域外形成证据的规定， 第 14 条关于证据资料编号、 说明与签收的规定， 第 20 条、 21 条、 22 条关于调查人员调查取证的规定， 都是细化性质的规定。 ( 3) 创新性规定。创新性规定， 是指 民事诉讼法 和以往的司法解释未规定的 ， 证据规定 中作出 了规定。创新性规定包括但不限于: 第 2 至第 7 条中关于举证责任分配的部分规定， 第 16 条关于法院 依职权调查取证范围的规定， 第 32 条至 46
10、 条关于举证期限和证据交换的规定， 第 35 条关于法院阐明 义务的规定， 第 61 条关于专家辅助人的规定， 第 67 条关于调解或者和解中自认的证据能力的规定， 第 68 条关于排除非法证据的规定， 第 75 条关于证明妨碍的规定。 2. 扩权性规定与限权性规定 依据规定的内容对当事人诉讼权利的影响， 可以分为扩权性规定和限权性规定。 扩权性规定是指在规定的内容中为当事人增设新的诉讼权利的规定。这类规定包括第 19 条当事 人对法院驳回调查取证的申请有权申请复议的规定， 第 26 条关于当事人协商确定鉴定机构和鉴定人员 的规定， 第 27 条申请重新鉴定的规定， 第 61 条关于当事人可以
11、请专家辅助人的规定等。 限权性规定是指对当事人行使诉讼权利做出这样或者那样限制的规定， 如第 34 条关于对超过举证 23 参见安徽省高级人民法院民一庭 : 关于民事诉讼证据的若干规定 实施情况的调研报告 ， 载 人民司法 ( 应用) 2007 年第 15 期。 参见江苏省高级人民法院民一庭 : 关于证据规则在传统民事案件中适用情况的调研报告 ， 载 审判研究 2010 年第 3 辑， 法律出版 社 2010 年版， 第 141 页以下。 期限提交证据的当事人实行证据失权的规定; 增加、 变更诉讼请求或者提起反诉的， 应当在举证期限届 满前提出的规定等。 复述性规定是把原先法律、 司法解释的内
12、容重新作出规定， 只要原先的司法解释本身没有问题， 在 实施中自然不会出现什么障碍。细化性规定使得在实施的过程中一般都取得了良好的效果。可能遇到 问题的是那些创新性规定， 这些规定第一次出现在我国的民事证据规则中， 尽管在制定这些规定时， 也 是经过充分论证的， 但它们能否得到顺利实施， 还需要接受诉讼实践的检验， 有待时间作出回答。在创 新性规定中， 扩权性规定增加了当事人的诉讼权利， 强化了对当事人的程序保障， 一般也不会出太大的 问题， 倒是那些限权性规定， 由于它们缩限了当事人的权利， 可能会给当事人行使诉讼权利造成困难， 会 引起种种问题。所以， 本文重点关注那些创新性规定， 尤其是
13、那些旨在限权的创新性规定。 ( 二 ) 证据规定 实施的效果分析 就 证据规定 实施的效果而言， 大体可以分为三种情况 : 1. 得到顺利实施的规定 得到顺利实施的规定为数甚多， 那些复述性规定、 细化性规定在实施中基本上都没有遇到什么障 碍， 由于将原有的规定具体化， 便于理解和操作， 实施中一般都取得了良好的效果。创新性规定的情况 比较复杂， 有些规定实施的相当顺利， 效果显著， 有些规定则不然， 实施中遇到了一些问题甚至是相当严 重的问题。限于篇幅， 本文仅就创新性规定中部分取得良好效果的规定稍作分析: ( 1) 关于判断证据原则的规定 证据规定 要求 “审判人员应当依照法定程序， 全面
14、、 客观地审核证据， 依据法律的规定， 遵循法官 职业道德， 运用逻辑推理和日常生活经验， 对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断， 并公开判断 的理由和结果” ( 第 64 条) 。通过审查判断证据对争议事实作出认定是法官的主要工作之一。法官进 行这项工作须遵循一定的原则， 需要采用合理的、 能够为社会认同的方式完成这一工作 。证据规定 确立的这一原则为法官审查判断证据提供了全面的指引， 因此对审判实践起到了相当好的效果。在上 述原则中， 运用逻辑推理和日常生活经验对证据进行判断的规定是审判实务中经常被使用的规定。 ( 2) 关于高度盖然性证明标准的规定 证据规定 第 73 条第 1 款规
15、定 : “双方当事人对同一事实分别举出相反的证据， 但都没有足够的 依据否定对方证据的， 人民法院应当结合案件情况， 判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提 供证据的证明力， 并对证明力较大的证据予以确认。 ” 民事诉讼在性质上不同于刑事诉讼， 因此应当实行 与刑事诉讼不同的证明标准， 此问题虽然理论界与实务界早已达成共识， 但并未用证据规则的形式将其 确定下来， 上述规定第一次用司法解释的方式确立了适用民事诉讼的高度盖然性的证明标准。 尽管证明标准固有的内在性和无形性给法官们把握这一标准造成了相当大的困难， 但在审判实务 中， 这一证明标准被广泛认同并对法官认定事实发挥了重要作用却是不
16、争的事实。无论是在 最高人民 法院公报 刊载的案例和选登的裁判文书中， 还是在 人民法院报 刊载的案例中， 都有不少这方面的典 型例证。 ( 3) 关于调解或和解中对事实认可的规定 针对当事人在调解或者和解过程中做出的对事实的承认 ， 证据规定 作出了“在诉讼中， 当事人为 33 证据规定 与民事证据规则的修订 参见吴文景、 张凯逸、 吴彩娟诉厦门市康健旅行社有限公司、 福建省永春牛姆林旅游发展服务有限公司人身损害赔偿纠纷案， 载 最 高人民法院公报 2006 年第6 期， 第28 36 页; 王永胜诉中国银行股份有限公司南京河西支行储蓄存款合同纠纷案， 载 最高人民法 院公报 2009 年第
17、 2 期， 第 44 48 页。陈建英等 : 法官运用高度盖然性判断是非 ， 载 人民法院报 2004 年 6 月 5 日; 王鑫等 : 工 作场所骚扰女同事， 用人单位可将其解雇 ， 载 人民法院报 2010 年 8 月 23 日。 参见周培栋诉江东农行储蓄合同纠纷案， 载 最高人民法院公报 2006 年第 2 期， 第 48 页， 湖南省嘉禾县锻造厂、 郴州市伊斯达实业 有限责任公司诉湖南省华光机械实业有限责任公司、 湖南省嘉禾县华光钢锄厂侵犯商标权纠纷案， 载 最高人民法院公报 2011 年 第 2 期， 第 37 页。 中国法学2011 年第 3 期 达成调解协议或者和解的目的作出妥协
18、所涉及的对案件事实的认可， 不得在其后的诉讼中作为对其不 利的证据” 的规定。作出这一规定的理由一方面是考虑到调解、 和解与诉讼是不同性质的程序， 当事人 在调解、 和解中做出自认可能仅仅是一种不再纠缠事实争议的善意表示， 如果将调解、 和解中的这一善 意用于调解或和解失败后的诉讼之中， 用作对他不利的证据， 对当事人是不公平的， 另一方面也是为了 使当事人在调解、 和解中作出自认时无后顾之忧， 鼓励当事人通过协商解决纠纷， 以增加调解、 和解的成 功率。 作出以上规定不仅具有明显的合理性， 其必要性也是显而易见的。我国的法院调解实行的是调审 合一的模式， 调解法官与审判法官是同一个人或者同一
19、个合议庭， 因此如果不在证据规则上明确调解或 者和解中的自认不得在诉讼中作为对做出自认者不利的证据， 法官在对事实作出认定时就有可能受到 调解中自认的影响。 ( 4) 关于证明妨碍的规定 证明妨碍可谓是 证据规定 中实施得非常成功的一条证据规则。 自上个世纪80 年代末我国法院实行民事审判方式改革以来， 当事人在诉讼中被要求负起越来越多的 责任， 这在证据的提供问题上表现得最为明显。当事人对自己的主张提供证据是以能够收集到必要的证 据为条件的。一方当事人用于证明其主张事实的证据可能正好在对方当事人手中， 或者一些与证据相关 的重要信息为对方当事人所掌握， 在此情形下， 如果恪守每一方当事人均无
20、义务把对对方有利的证据资料 告知或提供的规则， 当事人收集证据就会遇到难以克服的困难， 案件的真实也会由于证据收集受挫难以得 到澄清。虽然在事实无法查清时， 法院还可以动用证明责任作出裁判， 但是， 不去想方设法减少收集证据 的困难而一味地求助于证明责任是值得怀疑的， 因为 “根据证明责任进行裁判， 是最后的手段， 仅当事实调 查达到了合理的程度时， 这一手段才能发挥其正当性价值。 ” 让占有或者掌握证据的对方当事人负担起提 交证据或者告知相关信息的义务显然是一种更符合民事诉讼制度目的的选择。 德国和日本的民事诉讼法均要求持有证书的当事人根据对方当事人的请求和法院的命令提交证 书， 并为拒绝提
21、交的当事人设定了不利的法律后果。 让实施证明妨碍行为的当事人承担诉讼上不利 的后果， 也符合人们的经验法则， 拥有证据的一方当事人不愿意提交证据， 通常总是该证据的内容对自 己不利， 证据有利于自己却不提交是违反人们的常识的。 在审判实务中， 存在着诸多运用这一规则帮助负担证明责任的一方当事人克服证明困难， 同时也帮 助法院认定案件事实的成功案例。如黄颖诉美晟房产公司商品房预售合同纠纷案、 石鸿林诉泰州市华 仁电子资讯有限公司著作权侵权纠纷案。 2. 基本上处于休眠状态的规定 基本上处于休眠状态的规定是指基本上未得到适用或者很少适用的规定。 ( 1) 关于排除非法证据的规定 证据规定 第 68
22、 条虽然设定了一条针对所有类型证据的非法证据排除规则， 并确立了识别非法 证据的两个标准 侵犯他人合法权益和违反法律规定， 但从诉讼实务看， 却很少看到法院运用这一规 定将某一证据认定为非法证据予以排除， 所见到的倒是相当多的偷录、 偷拍的视听资料被法院所采信。 笔者推测， 上述情况的出现至少有三个方面的原因: 其一是第 68 条本身就带有纠偏的使命。就偷录的视听资料能否成为诉讼中的有效证据问题， 最高 人民法院曾在 1995 年专门做过 未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的 43 德 罗尔夫施蒂尔纳、 康斯坦次 : 民事诉讼中案件事实阐明时的当事人义务 兼论证明妨碍理
23、论 ， 载米夏埃尔施蒂尔纳编: 德国民事诉讼法学文萃 ， 赵秀举译， 中国政法大学出版社2005 年版， 第357 页。 参见 德国民事诉讼法 第 427 条 ， 日本民事诉讼法 第 324 条。 参见 最高人民法院公报 2006 年第 2 期， 第 41 43 页 ; 最高人民法院公报 2009 年第 3 期， 第 41 48 页。 批复 ， 该 批复 发布后， 原先在诉讼中频频出现的那些偷录偷拍的视听资料一度几近销声匿迹。由于 法院排除偷录偷拍的视听资料， 一方面使得权利确实受到侵害的当事人寻求司法救济的期望落空， 另一 方面致使一些原本能够查明的案件事实无法查明， 法官只好更多地求助于建
24、立在事实真伪不明基础上 的证明责任作出裁判。这样的结果既难以让败诉的当事人接受， 也无法得到社会的认同。 其二是该规定提出的侵犯他人合法权益和违反法律禁止性规定的方法本身就有相当大的不确定 性， 比如侵犯他人合法权益有无大小之分、 轻重之别? 要不要权衡收集证据所要保护的权益和取证时所 侵犯的权益的大小? 违反法律禁止性规定中的“法律” 二字究竟指的是狭义上的法律还是广义上的法 律? 是指法律中的具体规范还是也包括法律的基本原则? 规定本身并未能提供明确的答案。标准本身 的不确定性无疑也给适用带来了困难。 其三是法官们对真实的追求。当偷录偷拍的视听资料能够真实地再现案件的真实情况时， 除非当
25、事人采用的取证手段极其恶劣， 如把窃听器装到了对方当事人的卧室之中， 否则法官们一般是不愿意排 除那些能够帮助法庭发现真实的证据的。法官们对发现真实的执著追求完全是可以理解的， 因为民事 诉讼的目的是在发现真实的基础上实现实体法规定的法律秩序， 在程序的正当性与实体裁判的正确性 发生冲突时 ， “如果要在两者之间做出选择， 法官更愿意对案件事实进行全面的阐明和讨论而不是遵循 程序运转的法定规则。 ” 对知识产权诉讼中的陷阱取证行为， 法院考虑到此类诉讼合法取证的困难性 和证据内容本身的真实性， 一般也会认可由此方法获得的证据的合法性。 瑏瑠 ( 2) 关于生效裁判确认的事实、 生效仲裁裁决确认
26、的事实无需证明的规定 证据规定 之所以把已为人民法院生效判决确认的事实规定为免证事实 ， “其理论基础和依据来源于 民事诉讼既判力理论” 。 瑏瑡 然而， 根据德、 日等国的规定， 生效判决的既判力， 只对诉讼请求发生， 而并不及 于作为判决基础的事实。德国 民事诉讼法 明确规定 : “判决中， 只有对于以诉或反诉而提起的请求所为 的裁判， 有确定力” ( 第322 条第1 款) 。德国学者对此的解释是 ， “既判力不包括事实确认， 即使事实确认 包含在判决理由中并作为裁判的基础。例如， 如果由于购买物的已证明的瑕疵而对损害赔偿请求权判被 告败诉， 则并没有因此发生既判力地确认该瑕疵， 毋宁说
27、， 它可以在另一个诉讼中重新被争辩。 ” 瑏瑢日本 民 事诉讼法 也明确规定 : “确定判决， 只限于包括在主文之内的有既判力” ( 第114 条第1 款) 。 将生效判决的效力扩大至判决所认定的事实， 其实是基于争点效的理论。争点效是英美民事诉讼中 的制度。所谓争点效， 是指在前一诉讼中双方当事人经过充分争论和法院也经过认真审理的事实方面的 争议， 在当事人在后来的诉讼中该争点将被排除， 后诉法院须把该事实作为已经为法院判决认定的事实， “因此， 争点排除是通过赋予最初法院对特定争点作出的认定以约束力来使纠纷解决得到简化。 ” 瑏瑣争点效 理论实际上是要扩大既判力的客观范围， 其实质是要把生
28、效判决对事实的认定也包括进去。 日本学者新堂幸司是积极倡导争点效的， 但他同时也提出， 为了防止不适当地扩大争点效的遮断范 围， 适用争点效必须符合四个条件: ( 1) 应当产生争点效的判断; ( 2) 当事人在前诉中就该争点穷尽了主 张及举证; ( 3) 法院对该争点业已作出实质性的判断; ( 4) 前诉与后诉的系争利益几乎是等同的( 或者前 诉的系争利益大于后诉的系争利益) 。 瑏瑤 从新堂提出的这些条件不难看出， 后诉法院的法官要作出是否 符合条件的判断， 是一件相当不容易的事。 53 证据规定 与民事证据规则的修订 瑏瑠 瑏瑡 瑏瑢 瑏瑣 瑏瑤 德 沃尔弗拉姆亨克尔 : 程序法规范的正
29、当性 ， 载米夏埃尔施蒂尔纳编 : 德国民事诉讼法学文萃 ， 赵秀举译， 中国政法大学 出版社 2005 年版， 第 5 页。 参见北大方正公司、 红楼研究所与高术天力公司、 高术公司计算机软件著作权侵权纠纷案， 载 最高人民法院公报 2006 年第 11 期， 第 25 33 页。 最高人民法院民事审判一庭著 : 民事诉讼证据司法解释的理解与适用 ， 中国法制出版社2002 年版， 第85 页。 德 奥特马尧厄尼希 : 民事诉讼法 ( 第27 版) ， 周翠译， 法律出版社2003 年版， 第326 327 页。 美 杰克H弗兰德泰尔等 : 民事诉讼法 ， 夏登峻等译， 中国政法大学出版社2
30、003 年版， 第658 页。 日 新堂幸司 : 新民事诉讼法 ， 林剑锋译， 法律出版社 2008 年版， 第 499 501 页。 中国法学2011 年第 3 期 我国民事诉讼法并未对既判力作出规定， 既判力的理论也是直到上个世纪 90 年代才逐渐为理论界 所重视， 而现在一下子要从 “既判力” 跃进到 “争点效” ， 其步子迈得有多大是可想而知的。由于证据规 定 只是简单地把这两类事实作为无需证明的事实， 并未进一步细化和明确其适用的条件， 所以在适用 中自然会遇到许多不明确之处。如究竟是依当事人申请适用还是由法官依职权适用， 缺席判决中认定 的事实是否也属于免证事实等。另一方面， 法官
31、要适用这一规定， 不仅需要知道存在着前诉判决， 而且 要对前诉判决的争点和当事人举证及辩论的情况进行研究， 这些也会给适用造成很大的困难。 仲裁裁决认定的事实无需证明走的就更远了。争点效的适用需要具备一系列前提条件， 如果说， 法 院在后诉中对前诉法院就事实的认定是否符合上述条件都存在着相当大的困难的话， 要让法院去判断 仲裁庭在审理时是否符合上述条件就更加困难了。另一方面， 仲裁在性质上也不同于诉讼， 民间性的仲 裁机构认定的事实对作为国家司法机关的法院产生拘束力， 其正当性也是令人生疑的。 在上述原因的综合作用下， 这一规定基本处于休眠状态， 也就不值得奇怪了。 3. 遇到巨大阻力或产生严重困惑的规定 ( 1) 关于举证期限和证据失权的规定 举证期限和证据失权无疑是整个证据规定 中最具制度创新意义的。我国民事诉讼原来实行证 据随时提出主义， 举证期限制度的创设使得整个诉讼制度从原来的随时提出转向了适时提出， 当事人必 须在
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