1、颁布不久，具体案例中的一些问题尚未凸显出来，再加上具体法律适用问题上 仍存在一定争议，因此本文着重从劳动合同违约金存在的法理基础，立法的应 然性和立法过程中出现的一些争议进行简单的探讨。 一、一、劳动合同法劳动合同法违约金条款的出台背景违约金条款的出台背景 我国的劳动合同制度始于 20 世纪八十年代中期，1986 年国务院发布的 国营企业实行劳动合同制度暂行规定第一次以劳动法规的形式对中国实行 劳动合同制度这一做法加以肯定。但该暂行规定的适用范围仅限于国有企 业的新招职工。随着经济体制的改革的深化，1995 年实施的中华人民共和国 劳动法第一次以法律形式确立了我国劳动合同制度，适用了社会主义市
2、场经 济体制的要求，促进了生产力的发展。 然而随着城市化、全球化和经济结构调整进程加快，以及市场主体多元化、 用工形式多样化、劳动关系复杂化，劳动关系这一领域出现了诸多不和谐、不 稳定的问题：农民工问题、用人单位拖欠巨额保险费、劳动争议案件连年递增 等等。制定于十多年前劳动法已经严重滞后于现实需要，一些条款如劳动 合同的试用期、合同期限以及违约责任等规定已经出现了严重的漏洞。 违约金这一在劳动合同实践中普遍适用的承担违约责任的方式，在劳动 5 法中却找不到相关规定，只在原劳动部关于企业职工流动若干问题的通知 第3条中规定了用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定违约金。但仍未对违约 金的性质、数额
3、以及适用范围做明确规定，以至现实中出现劳动合同双方当事 人随意约定违约金的情况。由于缺乏统一明确的法律规定，各地方相应出台了 涉及违约金的劳动合同条例及规定，但观点各不一致。山东、辽宁等地认为双 方当事人可任意适用违约金，只要不违法、不存在显示公平的情况，违约金可 以适用在劳动者提前解除劳动合同的情况；上海、江苏等地则对违约金限定于 两种情况，即违反服务期约定的和违反保守商业秘密约定的。而约定服务期， 又只限于对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者。就是 说，如果用人单位规定一般员工提前离职也必须支付违约金，这种约定是无效 的。1 劳动合同法实施后，具体劳动争议的裁判则应以劳动
4、合同法为 准，各地方仍实行的劳动合同条例若存在与劳动合同法相抵触的地方则应 适用新法。 总体来说，尽管受到地方法规的一定程度的限制，用人单位在劳动合同违 约金的设定上享有较大的主动权和自由，而事实上高额违约金也确确实实普遍 存在于劳动合同中。而作为弱势一方的劳动者往往迫于就业、竞争压力等方面 的因素只能无奈接受，择业自由受到严重的限制。因此，制定具有统一标准的 劳动合同法，对违约金的适用范围、数额等方面给予明确规定，是减少劳 动争议、促进劳动力自由流通和建立和谐劳动关系所必需的。 二、对可约定违约金的两种情况的具体分析二、对可约定违约金的两种情况的具体分析 针对实践中违约金条款不规范、不合理等
5、问题， 劳动合同法的二十二条 至二十五条明确规定了劳动合同中可约定违约金条款的两种情形以及其适用的 范围、数额以及相关限制等。 1刘瑛：我国制定不容忽视的若干问题 ， 法学杂志2007 年第 3 期 43 页。 6 （一） 、在培训服务期约定中约定违约金。 劳动合同法第二十二条规定“用人单位为劳动者提供专项培训费用， 对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违 反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超 过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务 期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 ”针对现实劳动合同中泛滥的违约金条
6、款， 新法限制性规定了在用人单位为劳动者提供专项技术培训的为前提的服务期中 才可约定违约金，大大缩小了可约定违约金情形的范围。然而，关于此条学术 界以及司法裁判中仍存在一些争议，如专业技术培训具体包括哪些培训，有何 限制条件，服务期的长短有无限制，劳动者违反服务期约定的归责原则等等， 其实这些问题在劳动合同法整个的立法过程从草案到四次审议后通过 一直都是争议的焦点。 1、关于约定服务期的前提专项培训 首先，有必要对服务期存在的理论基础加以明确：由于劳动法合同法 第 37 条赋予了劳动者预告辞职权，且对劳动者解除劳动合同几乎没有任何限 制，如果用人单位与劳动者不对其最低服务期进行约定，双方的劳动
7、关系对用 人单位而言几乎没有任何保障，尤其是那些用人单位出资培训的核心劳动者， 如果恣意辞职，用人单位基于培训投资所期待的正当利益完全得不到法律的保 护。因而，约定服务期成为广泛的制约核心劳动者肆意跳槽的，平衡双方利益 的一种手段。最后，基于上述理论，立法者们仅将各类企业培训中具有人力资 本投资性质的专项技术培训列为可约定服务期的情形。1 其次，此处服务期的法律性质与一般劳动合同期限是存在明显区别的：劳 动合同期限是双向约定的劳动关系存续期限, 但在此期限内双方皆可提前解除 劳动合同, 若劳动者按照法定条件和程序提前解除劳动合同则不需要承担任何 1 一般来说，企业的培训有三种：一是上岗前的培训
8、，这种培训是企业正常生产活动所必须的；二是在 工作中对大多数职工普遍进行的以提高职业技能的培训；三是为一专门目的为培养少数专门管理人才、技 术人才进行的花费较高的培训，按照规定只有在此种情形下企业才可以与职工约定服务期。 7 责任; 服务期是指劳动者与用人单位约定的、劳动者因享受用人单位给予的专 项技术培训而应为用人单位工作的期限，劳动者在此期限内解除劳动合同, 则 需承担违约责任。 【2】劳动者在服务期约定中明显承受较多的义务、受到较多的 限制。今年 5 月 12 日发布的中华人民共和国劳动合同法实施条例（草案） 第二十条“劳动合同期满而服务期尚未到期的，劳动合同续延至服务期满。双 方另有约
9、定的，从其约定”，规定了两者不一致的情况下劳动合同期限应“服从 于”服务期，体现了服务期的特殊性。 再次， 劳动合同法对约定服务期的前提条件专项培训无任何限制， 这就意味着企业只要提供了这一条件就可以约定服务期，乍看起来这一规定很 不利于劳动者，限制了其择业的自由。而事实上，最初的劳动合同法(草案) （以下简称草案 ）第十五条规定：用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动 者接受六个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期.。其中的 关键词是脱产、六个月、专项。然而针对我国现有国情，很多企业本就因顾忌 员工跳槽而对员工培训犹豫不决， “六个月”的高门槛将使得企业更少地将资金 投入到员工培训
10、当中，不利于提高劳动者素质的和企业的竞争力。再有，实践 中一些不脱产的培训如 MBA 培训等，这类费用也高达数十万甚至上百万人民 币，按照草案规定都无法约定服务期和违约金，从而使企业投入的巨额培训费 用可能付之东流。鉴于此，草案一审稿将六个月的底限改为一个月，二审稿则 进一步降低门槛将其修改为：“用人单位在国家规定提取的职工培训费用以外 提供专项培训费用，对劳动者进行专项技术培训的，可以与该劳动者订立协议， 约定服务期。 ”考虑到“国家规定提取的职工培训费用较”与“专项培训费用” 难界定清楚，四审稿最终确定为只需提供专项培训费用即可约定服务期。 【1】 劳动合同法实施条例（草案） 第十九条 “
11、用人单位一次性或者 12 个月内累 计为 1 名劳动者支出超过本单位上年度平均工资 30%的费用进行培训的，视为 提供了劳动合同法第二十二条第一款规定的专项培训费用。劳动合同法第二十 二条第二款规定的培训费用包括有支付凭证的培训费用、培训期间的差旅费以 【2】张军：劳动合同法违约金制度的实际应用，中国劳动，2006年第6期第80页。 【1】 全国人民代表大会法律委员会关于中华人民共和国（草案）的审议结果报告(一至 四审),全国人民代表大会常务委员会公报2007年第5期第426页。 8 及因培训产生的其他直接费用”则进一步将专项培训费用的外延予以明确化， 使其具有实际操作性。从这一系列的立法波折
12、中我们可以看出立法者的智慧： 劳资双方的关系既是对立也是统一的，过度地倾斜保护劳动者可能会造成“物 极必反”的结果，去除对“专项培训”的限制才是从根本上保护了劳动者。 2、关于约定服务期的期限问题 如前所述，劳动关系中的服务期是指当事人双方约定的、对劳动者有特殊 约束力的、劳动者因获得特殊的劳动条件而应当与用人单位维持劳动关系的期 限。与服务期相对应的专项培训，实际上是用人单位对特定劳动者作出的人力 资本投资，因而用人单位对这种人力资本投资应当获得收益，其中主要是一定 期限的劳动力“使用权” ，服务期就是保障这种“使用权”得以实现的具体形式。 但是，与这种人力资本投资所关联的劳动力，主动权掌握
13、在劳动者手里。并且， 即使在用人单位出资培训的情况下，劳动者特殊技能的提高不仅得益于用人单 位的人力资本投资，也源于本人的资源投入，因而，劳动者对由此而提高的劳 动技能也应当从中获得利益。【1】基于此，虽然可以强调服务期的约束力和较 长期限，但对服务期的长度应当作出限制，以协调劳动力所有权与人力资本投 资受益权之间、服务期与择业自由之间的冲突，防范用人单位滥用服务期来限 制劳动力自由流动。所以，有必要对服务期的最长期限作出规定，允许当事人 双方在此期限内协商约定具体期限。约定的服务期超过法定最长期限的，超出 的部分对劳动者则不具有约束力，在此期间，劳动者不继续履行约定服务期的， 不应认为是违反
14、服务期义务。 但是，劳动合同法对约定服务期的期限未做任何限制，期限长短完全 晋升：业绩还是能力一位教授在给EMBA学员讲课时，指出人力资源管理的一个基本原则是“晋升看能力，奖励看业绩”。他认为，晋升主要考察人的能力和岗位的匹配程度，所以应该看能力；业绩却反映出员工对公司做的贡献，所以应该根据业绩对员工进行奖励。如果只按业绩进行晋升，被提升的员工可能并不具备新岗位需要的能力，进而产生彼得效应，即被升职的员工在新的岗位上不能产生与过去一样辉煌的业绩。学员中有一位HNK公司的CEO，他认为这个原则很有道理，就把它在自己企业中全面推行。但一段时间之后，他发现非但没有出现可喜的变化，还引起了明显的负作用
15、：公司业绩开始下降，员工们开始抱怨，内部矛盾也变得越来越严重。为什么会出现这种情况，是教授的观点有误，还是自己公司的文化出了问题？他百思不得其解。晋升看什么Lazear在1981年提出了关于晋升的“竞赛理论”，即所谓的“晋升看业绩”。他将企业内部员工之间的竞争描述为一场体育比赛，获得胜利的员工将得到晋升，获得高工资。“竞赛理论”在得到很多学者青睐的同时，也招致了很多批评。批评者们认为，首先，它的理论假设是错误的：一个员工在目前的工作岗位上成绩突出，就可以推论他会在更高的岗位上有所成就。如果工作的性质或环境发生变化，这个假设就不一定成立了，因为不同的工作对员工的能力有不同的要求。其次，“竞赛理论”以表面的公平掩饰事实上的不公平，牺牲了企业总体效率。“晋升看业绩”往往导致企业选择动手能力强、技术过硬的员工去担任需要较强人际交往能力的管理工作。对于企业本身而言，给一个科技专家一个大的科研项目所产生的效益，往往比给他一个行政职位要大得多。Baker、Jensen和Murphy在1988年通过研究发现，晋升的两个目的是很难匹配的。每位员工只有相对优势，如果企业根据员工在低级职位上的表现来决定晋升，虽然实现了激励，却容易违反资源配置的要求，甚至会出现“所升非人”的情况（彼得效应）。如果按照员工在高级职位上的期望表现（即能力）来决定晋升，则可以实现资源的优化配置，却可能损
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