1、绿岛风”、“ Nedfon”关键字后，搜出的广告链接指向竞争对手广州第三电器厂的主页，当年 8 月，港益将第三电器厂和北京谷翔信息技术有限公司 (Google 在中国的运营主体 )一同告上法庭。 2008 年 5 月 24 日，广州市白云区人民法院公布判决结果，第三电器厂构成侵权，处以 21000 元罚款，而谷翔免责。 通过以上两则案例的审判结果来看，目前我国尚没有相关的法律法规来规范搜索引擎商的行为，也尚无专门的机构或专业的管理监督手段来对网络广告进行有效的跟踪和监控。广告法是 1994 年颁布的， 由于当时互联网搜索尚没有出现， 因此 不可能考虑到网络广告的出现及其所带来的变化。不仅仅是竞
2、价排名，目前如互联网 弹出广告、悬挂广告、首页通栏广告、动漫广告等多种广告形式，都已经超出了广告法立法 时所能假定和设想的方式范围。竞价排名究竟应该认定为“技术手段”还是“广告行为”姑且不论，但是广告法规定了广告发布者和承载媒体的责任和义务。如果竞价排名收费，那么搜索引擎商的身份就转变成为广告平台的运营商，就有义务对广告发布者的身份以及关键词进行核实 14。目前国内搜索引擎对于关键词广告的侵权问题，采用的做法是：基本不排斥所有关键词的广告投放，对搜索结果页的广告链接的名称也任由广告投放者自定义。如果商标权人向搜索引擎提出商标侵权异议通知，将撤掉相关的广告。这种模式被称为，“通知 +删除”。“通
3、知 +删除”模式的法律依据主要源于国务院制定的信息网络传播权保护条例，但依据该条例的规定，此种模式仅适用于著作权保护领域，对于搜索引擎关键词服务能否适用该原则豁免的商标侵权责任，目前法律尚没有明确的规定 15。鉴于搜索引擎商对关键词竞价排名服务是收取费用的，收费是权利，则对应的义务和责任就应当是审查收费服务中的违法情况。因此，即使没有相关的法律法规来规范搜索引擎商的行为，搜索引擎商也有义务去进行自我规范。 2.2.3 费用过高，推广效果不理想 从 CNNIC 发布的 2008 年中国搜索引擎市场广告主研究报告可以看出，推 广效果不理想占到了 80.4%，成为搜索引擎服务的广告主最大的顾虑，而费
4、用过高排在了第二位。可见，广告主对于竞价排名服务的投入产出比存在 较大的不满 。以百度的凤巢系统为例，首次做百度推广的用户，需要一次性缴纳 5600 元，其中 5000元是客户预存的推广费用， 600 元是服务费。这笔费用对于一个小型网站来讲负担并不轻松， 5000 元可以用来优化其网站自身的界面和浏览速度，而投资竞价排名却未必能收到与优化自身更好的效果。而广告主一旦启用竞价服务，将会投入更多的经费，但推广效果却不一定与投入费用成正比 16。另外， 从搜索 引擎商的设置来看，制约竞价排名服务推广效果的因素有很多，如关键词设置不到位、网页描述不够完善、网站打开速度 慢 等 17。 2.3 搜索引
5、擎行业的垄断问题 2008 年 10 月 31 日，“全民医药网”向国家工商总局申请对百度进行反垄断调查，百度是否涉嫌垄断立即引起业界高度关注。根据国内知名调查机构艾瑞咨询发布的中国 2008 年第三季度搜索引擎市场调查报告显示，百度网页搜索请求市场份额高达 73.2%。根据反垄断法，“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一”的规定，百度已经获得了国内搜索引擎市场的支配地位。一旦其 滥用这种支配地位，则可被认定为垄断。竞价排名的反面 反向非竞价则屏蔽的做法，一旦被查证属实，将会被认定违反反垄断法第十七条第四项的规定：“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者与其指定的经营者进行交易
6、。” 随着谷歌退 出中国内地市场，百度将逐步成为搜索引擎行业的龙头，垄断趋势不可避免。如果百度作为具有市场支配地位的经营者，通过自己的内部手段，滥用市场支配地位，排出、限制竞争， 势必 会导致正常的经济秩序失衡 18。而目前我国的反垄断法尚不能有效规制搜索引擎的垄断行为。 3 竞价排名服务的问题 解决 目前我国的搜索引擎行业尚没有统一的规范引导，也没有相关的法律法规约束，只能通过企业自律来保证本行业的有序发展。根据中国互联网自律公约，行业经营者应该从全国全行业整体利益的高度出发，积极推进行业自律，创造良好的行业发展环境。公约第九条规定了行业自律义务，要求行业 经营者不得发布有害信息，不链接有害
7、网站，自觉抵制有害信息传播。 3.1 改进对竞价排名广告主的审核管理 搜索引擎商有义务也有条件审查广告主使用某一关键词的合法性，关键词本身是中立的，无合法与非法之分，即便是选择和提交竞价排名关键词的行为也不 应当被认定为非法。关键词类似于一件商品的商标，从商标的构成来说，商标标识仅仅是商标的一个必要要素，它必须结合商品的使用类型才可能构成完整的商标，脱离了商品或服务，商标标识不再是“商标”，也就无所谓“商标权”。将他人商标作为搜索引擎的关键词，实际上使用的是商标中的商标标识，而不是真正的商标，自然也不存在侵权和非法之说。从搜索引擎的使用情况看，关键词在搜索过程中被用于电脑和网络上，与商标权人的
8、商品类别既不相同也不类似，并且搜索过程也不会导致消费者发生混淆，不构成商标法上的侵权行为。既然客户选择和提交竞价排名关键 词的行为不存在非法之说，搜索引擎商当然就没有必要以它作为注意的对象。但搜索引擎商在提供竞价排名的服务过程中，应当着重注意被链接的网站是否构成商标侵权 19。 本文认为竞价排名服务不是广告发布平台，但应当对广告主使用关键词的合法性负责。但是，禁止将他人商标作为竞价排名的关键词，不仅对制止侵权没有实际效果，而且缺乏可操作的现实基础。我国已有 300 多万件注册商标，这些商标标识几乎囊括了所有具有良好联想的所有词汇。按照使用他人商标作为竞价排名关键词就构成侵权的逻辑，这些词汇都应
9、当排除在竞价排名关键词之外，将导致几 乎没有“合法”的关键词存在，彻底断绝了竞价排名等相关业务的生存空间。以牺牲竞价排名等新型业务为代价，来禁止根本不具有商标侵权性质的竞价排名关键词之选择，显然这在当前是与搜索引擎商的意愿相悖的。搜索引擎商应该扮演好“亡羊补牢”的角色，建立一套严格有序、行之有效的过滤审核机制，对广告主选取关键词采取“宽进严出”原则，一旦有其他用户向搜索引擎商投诉该广告主的竞价排名服务对其自身产生了不良影响，通过审核后，搜索引擎商当立即修改产生不良影响的广告主的竞价排名信息。同时，搜索引擎商还应该建立一套及时有效的通告机制，对于诸如修改关键词、调整排名服务的通告，应该及时告知给
10、各利益相关人，并公开其通告细节，通过透明化的操作来维护搜索引擎商的公信力。 3.2 提高竞价排名服务推广效果 竞价排名服务虽然有海量的点击率作为保证，但是却不能保证网民在使用搜索引擎时， 提高竞价排名服务的推广效果，让广告主得到“看得见摸得着”的实惠，是对竞价排名服务最大的推动。目前，搜索引擎已经从单纯的技术排序算法向人工智能搜索的领域发展。具体来说，就是强调搜索引擎人工智能的深化，使搜索引擎从语形搜索，向语义搜索、语用搜索深入，即向个性化定制的方向发展，来解决 搜索范围与信息有用性之间的矛盾 20。经过人工智能的筛选，用户的个人搜索引擎中没有繁杂的无效广告，能够按照用户定制的主题进行情报的定
11、时搜索、汇集和整理。它的商业价值在于可以直接同转化批零差价相对接。一旦实现了语用级的搜索，就可以实现一对一的广告和一对一的定制。 3.3 调整传统的按点击付费的模式 目前互联网盛行的广告计价模式主要有三种 :点击付费 CPC(Cost-per-Click)、按千人投放成本计费 CPM(Cost Per Mille 或者 Cost per Thousand Impressions)、按效果 计费 CPS(Cost for per Sale)。后两种计费模式一则投放成本较高，二来投放效果不明显而为广大广告主所放弃。点击付费是目前互联网界最简单易行的广告计费方式。在缺乏行业自律和有效监督的环境下，搜
12、索引擎商所创造的 CPC(Cost-per-Click)计价模式是造成点击欺诈行为日益猖獗的一个重要原因。按点击计费的计价模式发展至今已经形成了自己的一套技术模型和商业模型，让那些搜索引擎商在一定时间内放弃这种计价模式转而实行按效果付费的计价模式，显然是不现实的。但是，现阶段按点击计费的计价模式确实有其本身 难以克服的弊端。特别是在目前点击付费就严重的缺乏公信力的情况下，尝试 转向其他计费方式特别是按效果计费的模式不失为一种好的解决方案 21。 另外，搜索引 擎商可以通过开发“点击欺诈检测系统”来从技术上防御点击欺诈。 Nieole Immorliea 等人 提出了“基于点击算法 (click
13、-based algorithms)”与“基于非点击算法 (Non-Click-Based Algorithms)”来防御点击欺诈，值得分析借鉴。防御点击欺诈的技术是非常复杂与广泛的，需要多方面的结合。本文认为从技术上防御点击欺诈主要 遵循下图的流程。图 3.1 点击欺诈防御流程图 22 3.4 明示 竞价排名服务 竞价排名服务是搜索引擎的增值业务，也是其主要的盈利业务。 搜索引擎的基础业务是方便用户快速准确的找 到目标信息，而应用业务是指搜索引擎商为了盈利而推广的各项服务，如 本文中所提到的竞价排名服务。 在搜索引擎发展到产业化阶段，区分基础业务与应用业务是大势所趋。 只有这样，才能吸引众多
14、广告主参与，使其形成产业规模。作为基础业务的搜索应该发展成为一个客观公正的平台，增值业务可 以是广告位，但一定要以特殊清晰的记号标注上，给用户以明确的知情权 23。如同报纸、杂志一样，刊登的广告和新闻的内容在版面上有明显的区别，或标明广告或有不同的排版方式，以帮助读者在阅读时保持明辨。搜索引擎的竞价排名会将太多的商业因素引入检索结果的组织过程中，很有可能使得原本相关度不高的网站信息排名靠前而让相关度高的网站靠后，这将会在一定程度上使结果集合的相关度失真。从而影响用户对检索结果中所含信息的准确判断与获取。也就是说，收费排名给访问者带来的结果有可能是不真实的，搜索引擎的结果排序难保其公正性，有搜索
15、引擎网站 点击欺诈检测系统 联盟网站 用 户 广告主 时候还 可能带来大量垃圾 。 谷歌的 AdWords 在区分其基础业务和盈利 业务方面做的较好，它只会显示在搜索页面的右边或者顶部的独立区域，并且用竖线或底色与其它的自 然搜索结果明显地区别开来，除此之外任何其它地方都不会出现广告 24，但由于网民对于网络广告的区分能力有限，还是不可避免的把正常搜索结果和网络广告混淆。 3.5 寻找新的盈利增长点 从盈利模式的角度，需求方即竞价排名中的广告主希望让自己的网址占据更好的“广告位”，也就是搜索结果靠前，而互联网上巨量的搜索人次保证了竞价排名的广告价值，搜索引擎商以此为基础壮大了竞价 排名服务。但从网民的角度，作为信息检索的需求方，他们最需要的是严格按照相关性排序的搜索结果，以便更快地搜索到自己想要的信息，竞价排名服务这一盈利模式显然伤及了网民的利益。鉴于没有明确法规约束搜索引擎行业不得以竞价排名混淆搜索结果，搜索引擎的行为实质上是行走在商业伦理的灰色地带 25。 搜索引擎商应当拓展新的搜索应用机会，例如向存储应用拓展，与大邮件的应用类似，把搜索引擎作为语用搜索的数据库基础；或是进行图像、音乐和视频等多媒体内容的搜索，为用户呈现更好的体验；此外，亦可以朝着卖场搜索发展，即“商务 +内容” 的模式，它可以用比
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