某公司项目经理经营项目重大法律风险防范及对策.pptx

以案说法以案说法谈项目经理经营项目重大法律谈项目经理经营项目重大法律风险防范及对策风险防范及对策集团十公司集团十公司 郑郑 发发 龙龙 2010.6目录目录n目目 录录n一、前言一、前言n二、建设工程施工合同的特点二、建设工程施工合同的特点 n1、合同标的物的特殊性。n2、合同内容的多样性和复杂性。n3、合同文件的组合性及文件解释的顺序性n三、投标报价及（谈判）签订合同阶段风险三、投标报价及（谈判）签订合同阶段风险n1、考察业主资信n2、低于成本价投标n3、违法招标强行压价目录目录n4、对一次包死风险不做技术处理而盲目投标n5、垫资及利息方面n6、黑白合同n四、施工合同履行及结算阶段风险四、施工合同履行及结算阶段风险 n1.一次包死合同在履行中逆来顺受被动挨打n2.签证、索赔重视不够的问题n3.不敢行使抗辩权来停工或解除合同以赢得主动。n4.不按时限递结算报告的结算拖延n5.工程款拖过时效n6.发包人工期、质量的反索赔目录目录n五、项目资源配置合同签订履行风险（针对分五、项目资源配置合同签订履行风险（针对分供方印章、用工、分包、采购风险）供方印章、用工、分包、采购风险）n1、印章(特别是联营)不派人登记审批掌管n2、非法用工的工资、工伤等风险n3、工长、施工员不按技术规范及清单报价为分包方重复计量n4、材料采购(设施料租赁)过程中收货人恶意签字、结算风险前言前言做一切事情都具有目的性。我们做项目也不例外。项目从招投标、签订合同，到具体施工、竣工决算、回收工程尾款等活动都是过程，实现项目盈利的最大化才是目的。当然为了实现项目盈利的最大化，必须保证工程安全、质量、进度如期按约竣工才行，但这并不改变项目盈利目的性。盈利的最大化通俗的讲就是赚更多的钱。那么赚钱依靠什么？这是各位所关心的，也是我今天要讲的。依我的理解关键取决于防范风险的意识和化解风险的能力。一个项目的赢利能力与其防范风险的能力是相辅相成的，要想赢利就必须学会防范风险。建筑工程合同风险较大，化解风险是项目经理非常关注的问题。建筑工程周期较长，所涉及的风险因素多，风险较大。虽然参与工程的各方均有风险，但承担风险的大小却有所不同。具体来讲，在一个工程中，在建设工程决策阶段，业主承担主要风险，投资决策失误意味着整个项目的失败。在工程建造前言前言过程中，建筑企业承担的风险远大于业主。建筑行业正是这个原因才增大了建筑企业的索赔权限。建筑工程合同的风险主要有以下两点：一是非建筑企业原因造成的社会风险和客观风险，如地震等自然灾害，这种风险一般难于预料和防范；二是主观类风险，这里特指不讲诚信的欺诈类风险。从建筑企业的角度来划分又表现为同业主风险同业主风险和同其他各个参与方的风险同其他各个参与方的风险。因此，项目经理要正确评价风险，重点对化解第二类风险，即同业主和参与方的合同风险采取适当的防范措施。在市场经济条件下，合同是平等主体间各项经济活动的纽带，它贯穿于工程施工建设的始终，是须臾不可离的一条主线，是权利、义务的准绳。建筑承包商基于签订合同而揽到工程开工履行，基于竣工依据合同进行结算而履行终结。说白了就是通过招投标签一个好的施工合同，靠合同创设的潜在条件做好索赔签证及结算工作，前一阶段的投标及谈判签约工作称作一次经营，后一阶段的施工签证及索赔等履约工作称作二次经营，竣工结算称作第三次经营。这就是人们常说的“三次经营”。因此必须树立以项目经理事前介入、全程跟踪实施为主线，按系统论的方法使三次经营在项目经营和项目管理中有机的结合并统一起来，形成首尾呼应、经营管理一体化的经营项目的理念，提高企业诚信度，防范经营风险，从而实现项目的整体利益。化解以施工合同为主的各类合同风险是一个项目经理首选的责任和目标，那么究竟如何识别和防范风险呢？下面，将我在工作中遇到和处理的16类重大风险，通过简单案例的形式提出防范办法与各位行家里手分享，若有不妥敬请赐教。前言前言建设工程施工合同的特点建设工程施工合同的特点 1、合同标的物的特殊性。合同标的物的特殊性。首先，建筑产品的固定性固定性和施工生产的流动性流动性是区别于其他商品的根本特点；其次，是建筑产品的单体性产品的单体性和生产的单件性生产的单件性；再次，是一次性投资大一次性投资大。要求对建筑物的各类指标必须一一规定清楚。2、合同内容的多样性和复杂性内容的多样性和复杂性。涉及主体复杂；项目复杂。要求合同条款必须具体、明确、完整。但基本内容、实质内容仅三大块：一是工期工期；二是质量质量；三是价款价款。19990201示范文本的优点：合法、公正、严密、可操作。形式上分为四大部分。其中第一部分为协议书，对标的工程的概况、范围、工期、质量、价款、双方承诺等最基本的方面作出约定；第二部分为通用条款,是根据法律、行政法规及建设工程施工的需要订立的、通用于建设工程施工的条款。第三部分为专用条款，是发包人与承包人法律、行政法规及建设工程施工的需要订立的、通用于建设工程施工的条款。第三部分为专用条款，是发包人与承包人双方根据法律、法规的规定，结合具体工程实际，经协商一致达成一致意见的条款，是对通用条款的具体化、补充或修改。第四部分是三个附件：承包人承揽工程项目一览表、发包人供应材料设备一览表和工程质量保修书，是双方对这三个单项内容的特别约定，也是整个合同的组成部分。3 3、合同文件组合性、庞杂性，且有解释顺序。、合同文件组合性、庞杂性，且有解释顺序。施工合同不像其他种类合同，仅一份协议，它是由一系列（10项）相互配套说明的合同文件组成的文件集合体。按通用条款优先顺序依次为协议书、中标通知书、投标书及附件、专用条款、通用条款、标准规范及技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书以及合同履行中的商洽、变更。建设工程施工合同的特点建设工程施工合同的特点投标报价及（谈判）签订合同阶段风险（针对业主）投标报价及（谈判）签订合同阶段风险（针对业主）1 1、考察业主资信（、考察业主资信（xxxx案）案）防范对策：防范对策：听其言，观其行，查其实。考察注册资本、目前经营听其言，观其行，查其实。考察注册资本、目前经营状况、网上查询诉讼及执行情况、项目真实性、资金落实状况、网上查询诉讼及执行情况、项目真实性、资金落实情况，法定代表人信誉等。情况，法定代表人信誉等。2 2、低于成本价（负利润）投标（、低于成本价（负利润）投标（xxxx案）案）防范对策：防范对策：科学预算、守住底线原则。科学预算、守住底线原则。建筑企业在投标报价时，要定出最低的赢利目标，当跌破最低的赢利目标线后达到成本线时，就可能引起经济风险。所以说，最低的赢利目最低的赢利目标是一个底线标是一个底线，如投资方不能满足时，可考虑拒绝对方可考虑拒绝对方。在确保经济利益的原则下，要对投资方的诚信和社会信誉度进行评价和提出风险对策，对其提出的条件要加以审查和研究，以防陷阱。同时应提高决策程序，不能单纯由项目经理说了算。3 3、违法招标强行压价问题（、违法招标强行压价问题（xxxx案）案）建设工程施工合同往往通过招标采购而缔结合同，既要遵循合同法更要遵循招标投标法，前者是一般一般法法，后者是特别法特别法。因此不允许在确定中标人前后对合同的实质性内容进行磋商谈判。体现了投标报价的特点必须一次性、密封性一次性、密封性。而该高层住宅属工程建设项目招标范围和规模标准规定第三条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围中第（五）项中的商品住宅，包括经济适用住房；且施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；属必须依法招投标项目，不允许议标。不允许议标。故要求签约前调整报价是违反招标投标法43条的。防范对策：要求对方承担违法招标的缔约过失责任，有防范对策：要求对方承担违法招标的缔约过失责任，有投标报价及（谈判）签订合同阶段风险（针对业主）投标报价及（谈判）签订合同阶段风险（针对业主）权诉讼撤销权诉讼撤销或变更该报价，也可举报投诉；若业主改变中或变更该报价，也可举报投诉；若业主改变中标人则构成对我方侵权，应承担缔约过失责任，挽回损失。标人则构成对我方侵权，应承担缔约过失责任，挽回损失。4 4、对一次包死、对一次包死风险不做技术处理而盲目投标风险不做技术处理而盲目投标（xxxx案、案、xxxx案等）案等）防范对策：防范对策：根据建设项目工程结算编审规程4.2.2条合同是工程结算的基础和依据，故应在通过合同谈判价格将风险应在通过合同谈判价格将风险调整因素约定在合同中。调整因素约定在合同中。而回避一次包死的不利条款，应在不影响相应招标的前提下，通过报价说明（要约）中潜通过报价说明（要约）中潜在表达在表达，利用建设部的规章，建筑工程施工发包与承包计价管理办法第十三条发承包双方在确定合同价时，应当考虑市场环境和生产要素价格变化对合同价的影响。报报投标报价及（谈判）签订合同阶段风险（针对业主）投标报价及（谈判）签订合同阶段风险（针对业主）价说明中的价说明中的潜在描述应在谈判中解决潜在描述应在谈判中解决；去年元月4日陕建发20093号关于主要建筑材料价格风险约定及调整的通知，要求发包方和承包方在合同中约定建材涨价风险。否则，不予备案。否则，不予备案。是有利于建筑企业改善合同价格条件，改变过度风险的重要政策依据，一定要紧抓不放。5 5、垫资及利息不约定或高约定（、垫资及利息不约定或高约定（xxxx案）案）防范对策：防范对策：（1 1）垫资时要求业主提供充分、适当的担保（如）垫资时要求业主提供充分、适当的担保（如银行银行保函、抵押、第三人保证等）。保函、抵押、第三人保证等）。（2 2）通过）通过债权转让将债权转让将风险转移给材料商和分包商。风险转移给材料商和分包商。我国合同法规定了债权转让，建筑企业的工程款项的债权转让给分包商和材料商不需经业主同意，只需通知不需经业主同意，只需通知业主就行了。但债权转让必须注意以下几点：分包合同、材投标报价及（谈判）签订合同阶段风险（针对业主）投标报价及（谈判）签订合同阶段风险（针对业主）料购销合同的约定支付额度不得高于支付额度不得高于总包合同约定的进度款的支付额度。分包工程的核对量和材料购销的对帐要及时准确。分包合同和材料购销合同应明确约定约定：当业主拖欠总包工程款的额度大于分包欠款或材料欠款比例时总包工程款的额度大于分包欠款或材料欠款比例时，或者由于非总包人原因致使总包工程款不能按合同规定的时间确认时，分包商、材料商收到总包人债权转让通知后，同意受让债权额度为总包所欠分包或材料商的债务额度。同意受让债权额度为总包所欠分包或材料商的债务额度。（3）涉及软垫的也应以确认量与实际进度付款额之间）涉及软垫的也应以确认量与实际进度付款额之间的差额应在合同中约定贷款利息，同时对明垫应转化为民的差额应在合同中约定贷款利息，同时对明垫应转化为民间借贷，增加一个自然人进入合同，以规避高出银行利息间借贷，增加一个自然人进入合同，以规避高出银行利息以上部分无效，较有利于风险的防范。以上部分无效，较有利于风险的防范。6、黑白合同风险（、黑白合同风险（xx案、案、xx案、案、xx案）案）投标报价及（谈判）签订合同阶段风险（针对业主）投标报价及（谈判）签订合同阶段风险（针对业主）防范对策：防范对策：（1 1）备案合同（白合同）对结算造价有利，黑合同也）备案合同（白合同）对结算造价有利，黑合同也有利，无论如何结算都有利才行有利，无论如何结算都有利才行，同时业主承诺表明签订同时业主承诺表明签订两份合同是基于业主逃避规费的违法性所致方可。两份合同是基于业主逃避规费的违法性所致方可。（2 2）白合同在投标报价时只能减量而不能压）白合同在投标报价时只能减量而不能压价，价，因为因为清单量变可调而价不能调。否则，黑白合同对施工企业极清单量变可调而价不能调。否则，黑白合同对施工企业极为不利。为不利。司法解释第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”这就是对“黑白合同”限制性，甚至是“惩罚性”规定。注意：这里有个黑白合同与正常变更的关系，涉及到注意：这里有个黑白合同与正常变更的关系，涉及到投标报价及（谈判）签订合同阶段风险（针对业主）投标报价及（谈判）签订合同阶段风险（针对业主）了一个关键的界限区别，即中标后改变合同的实质性内容了一个关键的界限区别，即中标后改变合同的实质性内容与正常的合同变更的区别。与正常的合同变更的区别。招标投标法是特别法，合同法是一般法，工程变更必须事出有因事出有因，同招标时客观情况相比发生的正常变化正常变化（比如工程量增减、政策、市场价格异常波动等）而非改变而非改变，而非主观的无缘无故的任意增任意增减减。从理论上说重大的涉及中标合同的实质性内容的变更签证，仍应进行备案。至于变更签证是否应经过备案，如何备案，目前尚无行政管理规定，据悉建设部正在研究制定这一新规定。原则上对于改变投标报价、工期、质量的原则上对于改变投标报价、工期、质量的实质性变更应备案方可变更，这样就限制了业主。实质性变更应备案方可变更，这样就限制了业主。（3）对市场的不了解而随意承诺放弃利益的）对市场的不了解而随意承诺放弃利益的“黑合黑合同同”带来的陷阱还启示我们带来的陷阱还启示我们：到一个新地区经营必须了解到一个新地区经营必须了解其当地造价、定额政策，材料（特别是地材）、人工价格其当地造价、定额政策，材料（特别是地材）、人工价格情况。情况。投标报价及（谈判）签订合同阶段风险（针对业主）投标报价及（谈判）签订合同阶段风险（针对业主）1 1、一次包死合同在履行中逆来顺受被动挨打（、一次包死合同在履行中逆来顺受被动挨打（xxxx案、案、xxxx案）案）(分因业主违约拖期、价格异常波动两种情形)防范对策防范对策 ：（1 1）业主原因违约比如延期开工、图纸迟延、工程进）业主原因违约比如延期开工、图纸迟延、工程进度款支付迟延等，可依据合同法按违约提出调价索赔度款支付迟延等，可依据合同法按违约提出调价索赔（xx学院7、9 号楼当时如此操作）。建筑造价是在政府指导价下通过竞争形成价格，合同法第六十三条执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）（2 2）适用情势变更原则，以情势变化，显失公平为）适用情势变更原则，以情势变化，显失公平为由，申请变更合同内容或解除合同，保护自己的利益。由，申请变更合同内容或解除合同，保护自己的利益。自2009年5月13日起施行的最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）。本解释对合同法施行后成立的合同发生纠纷的案件，本解释施行后尚未终审的，具有溯及力。该解释第二十六条规定合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本条是关于合同履行中有关情势变更的解释。施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）A A、情势变更原则的概念、情势变更原则的概念 情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于情势变更原则是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同显失公平，因此允许变更合同者丧失，若继续维持合同显失公平，因此允许变更合同内容或解除合同的原则。内容或解除合同的原则。如发生情势变更的情形下，会造成一方当事人的重大损害，在这种情况下双方就应重新协商，如果达不成协议，受损害方可以请求人民法院解除合同、变更合同。所谓情势，是指客观情况，具体所谓情势，是指客观情况，具体泛指一切与合同有关的客观事实，如灾难、经济危机、泛指一切与合同有关的客观事实，如灾难、经济危机、政策调整等。政策调整等。客观事实的发生要与合同有关，与合同无关或对合同影响甚微，就不属于情势。所谓变更，是指合同赖以成立的环境或基础发生异常之变动。这种合同成立的基础或环境的客观基础的变动有可能导致合同当施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）事人预期的权利义务严重不对等，从而使原先的合同失去其本来的意义。情势变更原则的法理基础是法律的公平原情势变更原则的法理基础是法律的公平原则，则，如果说在合同订立时是公平的，在合同生效后由于社会环境发生重大变化，使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平。此时适用情势变更原则就是借助法院来变更合同的内容或者解除合同，以此来平衡由于社会异常变动所引起的当事人双方的利益失衡。在具体的司法实践中，在确认时应该采取具体问题具体分析的态度。梁慧星教授梁慧星教授提出就以是否导致合同基础丧失，是否致使目的落空，是否造成对价关系障碍，作为判断标准。B B、情势变更原则的适用条件、效力、情势变更原则的适用条件、效力 情势变更的适用条件适用条件：1、应有情势变更的事实；（金融危机）2、情势变更须为当事人所不能预见；3、情势变施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）更必须不可归责于双方当事人；4、情势变更事实发生于合同成立之后，履行完毕之前；5、如果继续维持合同，则会对当事人显失公平。适用情势变更原则对于当事人来讲两个效力两个效力：一是变变更合同更合同，通过合同变更可以使合同双方权利义务重新达到平衡，要注意合同法的立法精神体现了当事人自治的当事人主义，虽然情势变更规定是对合同自由的一种修正，其目的是为了实现合同正义，但如果允许法官依职权对合同内容进行变更，这显然是对合同自治的干涉。因此，对于情势变更，法院应按照当事人的请求，根据公平和诚实信用原则并结合案件实际进行确定，而不能依职权直接进行认定。二是解除合同解除合同，如果为变更合同尚不能消除双方显失公平的结果，就可能解除合同。解除合同的场施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）合通常包括：在合同目的因情势变更而不能实现的场合，或者合同履行因情势变更而成为不可期待的场合，或者合同履行因情势变更而丧失意义的场合。一般两个效力的层次不同，法院在认定时应遵循一定顺序，优先考虑合同变更的可能。注意：注意：合同法没有明文规定情势变更，但最高人民法院在（19921992）第29号函中写到：“由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，仍按原合同约定的价格，显失公平”，当事人可以变更或解除合同。所以，可以认为我国司法上根据合同法的基本原则已确认了情势变更。早在合同法出台前的19931993年年，最高人民法院印发的关于全国经济审判工作座谈会纪要的通知就提出，“由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。”而合同法出台后的20022002年年，最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见第二十七条二十七条也明确提出，“因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。”C、相关概念的区别相关概念的区别 a、情势变更与商业风险商业风险。正确划分两者较为困难，先应正确认识何为商业风险。商业风险是指在商业活动中，由于各种不确定因素引起的，给商业主体带来获利或损失的机会或可能性的一种客观经济现象。两者的不同之处在施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）于：（1）两者性质不同，情势变更属于作为合同成立的基础环境发生了异常变动，所造成的风险属于意外的风险；而商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同基础的客观情况的变化未达到异常的程度，一般的市场供求变化，价格涨落等属于此类。（2）对两者是否能预见不同，商业风险是行为人能够预见或应当预见客观情况的发生。当事人预见能力的判断应坚持客观标准，即合同当事人在订立合同时所处的客观环境下，作为一个普通从事经营活动的人员应当具有的认识能力和所发生事件的性质。（3）两者是否可归责不同，情势变更的双方当事人在主观上都没有过错，当事人尽了最大注意义务仍不可避免。而商业风险由于具有可预见性，故此可以说当事人对此存有过失。（4）两者的后果不同。施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）情势变更会产生显失公平的效果，与诚实信用原则和公平原则相违背。而商业风险中，合同基础没有发生根本变化，继续履行合同不会对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，只是造成一定条件下的履行困难及履行合同费用的增加，利润的减少或并非重大的一般性亏损。b、情势变更与不可抗力不可抗力。不可抗力造成的结果是致使合同无法履行，情势变更造成的结果是对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的；不可抗力是免责事由，不履行合同无需承担责任，而情势变更使履行合同显失公平，合同双方应当共担风险；不可抗力是法定条款，情势变更则由法院加以判断。c、情势变更与可撤销合同可撤销合同。可撤销合同是指合同订订立时立时就显失公平，而情势变更是在合同生效履行中生效履行中，因客施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）观情势发生重大变化而产生的显失公平。特别说明：特别说明：以前，苦于没有出台作为异常价格波动风险幅度范畴以前，苦于没有出台作为异常价格波动风险幅度范畴的政策界定，且根据清单计价规则承包人承担报价的风险，的政策界定，且根据清单计价规则承包人承担报价的风险，难以适用。难以适用。目前合同法司法解释（二）应金融危机而出台，加之目前合同法司法解释（二）应金融危机而出台，加之招标文件格式条款及最高限价未考虑风险，以及省建设厅招标文件格式条款及最高限价未考虑风险，以及省建设厅去年调价文件的出台为尚未决算工程索赔提供了契机。但去年调价文件的出台为尚未决算工程索赔提供了契机。但情势变更原则适用条件严格。因此，对于政策调价及材料情势变更原则适用条件严格。因此，对于政策调价及材料价格异常上涨的价格调整的条件最好事先在合同中约定，价格异常上涨的价格调整的条件最好事先在合同中约定，利用谈判和建设厅文件解决。利用谈判和建设厅文件解决。施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）2 2、签证、索赔重视不够的问题（、签证、索赔重视不够的问题（xxxx案、案、xxxx案等案等）设计（或额外工程）及工期发生变更却未及时办理签证变更（补充）手续；以及签证未遂却不搜集资料进而索赔的问题在建筑企业比比皆是。在履约过程中合同变更是正常的事情，不少负责履约的管理人员缺乏及时变更签证、索赔的意识，当发生纠纷时，也因无法举证而败诉。99版示范文本中的签证的期限性质。在合同履行过程中未及时办理签证手续，在结算时能否事后主张，这不能一概而论，而要看99版示范文本中对每一项签证手续期限的具体规定。在在99版示范文本通版示范文本通用条款中共计用条款中共计60多项签证对期限的规定是不相同的。多项签证对期限的规定是不相同的。主要区别是签证过期是否视为已表示了一种意见，结果导致施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）了损失。了损失。同时在施工当中，发包人经常避开监理，设计单位直接口头通知承包人进行工程某一部位的设计变更或施工标准变更，承包人要求发包人补充书面资料，发包人置之不理，承包人又不敢不执行。在执行过程中承包人提出在执行过程中承包人提出的价款追加，监理和发包人均不予签收。的价款追加，监理和发包人均不予签收。承包人已实际完成这部分变更工程价款，但拖到后来时效已过，利益丧失。这种情况怎样从法律上保护承包人利益？防范对策：防范对策：（1）应按合同约定（含通用条款）的时效办理签证。）应按合同约定（含通用条款）的时效办理签证。若监理或发包人对承包人提出的设计变更或施工变更加价的签证不予确认，这就可以使用司法解释第19条的情况。该条司法解释明确规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”，当事人对工程量有争议的按照施工过程中形成的书面签证确定。该条后半句的意思是只要承包人能证只要承包人能证明发包人同意其施工，即使没有书面签证，承包人也可以明发包人同意其施工，即使没有书面签证，承包人也可以通过其它的证据来证明实际发生的工程量。通过其它的证据来证明实际发生的工程量。（2 2）签证不成，则应收集证据索赔，并注意索赔期限）签证不成，则应收集证据索赔，并注意索赔期限。司法解释第19条条是一个非常好的法条，它把履行工程合同实践中工程签证和工程索赔的关系在这里明确了，也是第一次在具有执法效力的法律文件中明确了工程签证和第一次在具有执法效力的法律文件中明确了工程签证和索赔索赔，因为该条后半句的情形指的就是工程索赔。关于索赔期限，这是一个亟待引起承包人高度重视的法律问题，案件中经常遇到超过索赔时效而不能索赔的情况。关于索索赔赔施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）时效有三种情况。时效有三种情况。第一种当事人约定了索赔期限，没有同时规定过期不能索赔，那么其索赔时效为发生索赔事件后二年；第二种是当事人约定了索赔期限，并明确规定超过了约定的期限就不能索赔，那么索赔时效就是约定的期限，过期就作废了；第三种是当事人对索赔时效没有规定，这属于索赔期限约定不明，按民法通则第88条第二款和合同法第62条第四款的规定，承包人随时有权提出索赔，没有时效的限制。（3 3）签证和索赔均应注意及时向业主发出交其签收）签证和索赔均应注意及时向业主发出交其签收（发）的书函（发）的书函(会议纪要会议纪要)，并搜集保存具有法律效力的，并搜集保存具有法律效力的证据证据(资料资料)。在履约过程中及时地发出业主签收的书函，在履约过程中及时地发出业主签收的书函，是合同动态管理的需要，是履约的一种手段，也是建筑企业自施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）我保护的一种招数招数，可惜这一点往往遭到忽视，结果受到惩罚。建设工程施工合同(示范文本)，把双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。且一些函件的发出根据通用条件构成合同默认条款，业主且一些函件的发出根据通用条件构成合同默认条款，业主的疏忽本身就完成签证。因此必须给予足够的重视。的疏忽本身就完成签证。因此必须给予足够的重视。在合同履行过程中要注意取证。并不是所有书面证据都具有法律效力的。有效的证据，应当是原件的、与事实有关的、有盖章和(或)签名的、有明确内容的。现代科技发展到今天利用影像资料影像资料完全可以解决业主口头承诺及送达不签字的问题。应时刻注意收集和保存好相关的证据应时刻注意收集和保存好相关的证据，因为据民事诉讼证据规则，负有举证责任的当事人如果不能提供有效证明自己的主张或反驳对方诉请的证据，将承担不利的施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）后果。所以，为了更好维护自己的合法利益，在合同履行过程中就应具备证据意识，加强合同和资料的管理，注意注意做好以下各类资料的收集和保存：做好以下各类资料的收集和保存：（1）招标文件、合同文本及附件，其他的各种签证等，发包人认可的工程实施计划，各种工程图纸，技术规范等；（2）来往信件，如发包人的变更指令，各种认可信、通知、对承包人问题的答复信等；（3）各种会谈纪要；（4）建筑材料和设备的采购、订货、运输、进场，使用方面的记录、凭证和报表等；（5）市场行情资料，包括市场价格、官方的物价指数、工资指数等公布材料（此类证据是对情事变更的最好证明）；(6)国家政策文件性等等。这些资料应保存完整、详细，符合证据的有效性要求。根据收集到的能够证明造成对己方的影响或者是损失有多大的证据采取相应法律的施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）行动。这在我2004年12月21日发表于陕西建筑报的试谈建筑企业的施工索赔一文中已详细阐述，可参阅，不再赘述。3、不敢行使抗辩权来停工或解除合同以赢得主动。、不敢行使抗辩权来停工或解除合同以赢得主动。（xx案）案）防范对策防范对策：（1 1）行使先履行抗辩权及不安抗辩权，采取停工措施。）行使先履行抗辩权及不安抗辩权，采取停工措施。合同法赋于了合同当事人的抗辩权，但大多数建筑公司不懂、不敢行使。发包方不按合同约定支付不程进度款，建筑公司可以行使抗辩权停工，但却没有行使，怕单方面停工要承担违约责任，结果客观上造成了垫资施工，发包方的欠款数额愈来愈大，问题更难解决。先履行抗辩权先履行抗辩权第六十七条当事人互负债务，有先后履施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。不安抗辩权不安抗辩权第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：一、经营状况严重恶化；二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；三、丧失商业信誉；四、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。工程合同是有履行顺序的，合同法第269号规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”因此，承包人应先履行完工义务，发包人应后履行付款义务。但是在形象进度款方面，当承包人完成了一个阶段形象进度，发包人应施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）当支付相应形象阶段的进度款。如果发包人未支付的是进度款，则承包人就享有抗辩权，可以不履行继续施工的义务。有否后履行抗辩权及如何行使应该看合同约定，示范文本对这个问题有明确的规定。示范文本第26条第4款规定：“发包人不按合同约定支付工程进度款的，双方又未达成延期付款协议的，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。”该条约定参照了国际承包工程的FIDIC文本。注意：注意：这里有一个关键点，就是承包人行使中止或解除合同的抗辩权，有一个合同约定的附随义务就是应该通知。如果承包人用书面方式通知通知了发包人，发包人仍不履行，然后有权行使抗辩权，有权按照合同约定停工，还可以进一步解除合同。所以拖欠工程进度款必须发函（进度发函（进度款申请表及拖延的催促函）催促有三大好处：款申请表及拖延的催促函）催促有三大好处：为停工做准施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）备，便于计算停工损失，顺延工期，便于计算垫资及进度款利息，可谓一石三鸟，必须高度重视。（2 2）运用合同解除权，以解除合同为谈判筹码。）运用合同解除权，以解除合同为谈判筹码。合同法第九十三条当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合当事人可以解除合同：同：一、因不可抗力致使不能实现合同目的；二、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；三、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；四、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；五、法律规定的其他情形。除了双方约定的合同解除情形外，按照最高人民法院解释第9条的规定，承包施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）人在发包人具有以下三种情形之一，且经承包人催告的合理期限内仍未履行相应义务，致使承包人无法施工的，承包人享有法定解除权：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。注意：注意：行使抗辩权和解除权的书面通知义务。行使抗辩权和解除权的书面通知义务。4、不按时限递送结算报告致使结算遥遥无期、不按时限递送结算报告致使结算遥遥无期案例：案例：举一个提交工程结算报告未让发包人签字致使不能及举一个提交工程结算报告未让发包人签字致使不能及时结算案。时结算案。2003年5月，B建筑公司与A房地产开发公司签订了总价款1300万元的公寓建设施工合同，2004年10月工程竣工验收合格后，A公司尚有275万元的工程尾款尚未支付。双方约定的付款条件是，由B公司提交竣工结算报告交施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）由A公司审核无误后，A公司支付其中的210万元（其余款项作为工程质量保证金）。B公司于当年10月将竣工结算报告提交A公司项目负责人后，A公司迟迟未有回音。2005年初，催要欠款未果的B公司不得不就此款项按合同的约定提请仲裁。仲裁中，A公司提出其项目负责人已辞职离开公司，A公司从未收到B公司提交的结算报告。而此时B公司也拿不出A公司的签收回执，举证不能的B公司只得在仲裁庭的主持下，重新提交了工程结算报告，经协商，最后双方达成A公司在10日内付款180万元的和解协议而结案。防范对策防范对策：（1 1）及时编制报送完整的竣工结算报告是施工企业预）及时编制报送完整的竣工结算报告是施工企业预防工程款拖欠的首要工作，在约定时限内（防工程款拖欠的首要工作，在约定时限内（2828天内）提交天内）提交工程结算文件时一定要让发包人盖章签收，若对方不予工程结算文件时一定要让发包人盖章签收，若对方不予施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）签收，则应通过邮政快递或者公证送达的方式保留证据。签收，则应通过邮政快递或者公证送达的方式保留证据。如果这样操作，上述案例中B公司的尴尬局面就不会出现了。分析与提示：为了遏制在工程结算中发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复而拖欠工程款的现象，2001年我国建设部发布的建筑工程施工发包与承建筑工程施工发包与承包计价管理办法中规定，包计价管理办法中规定，“发包方应当在收到竣工结算发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可文件视为已被认可”。该办法还规定，双方合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。为了增强建设部这些规定的效力和可操作性，解释第20条明确规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）施工合同履行及结算阶段风险（针对业主）支持。”而我们需要注意的是，尽管这些规定对于承包人非常有利，但是如果承包人但是如果承包人不能提供其已向发包人提交完不能提供其已向发包人提交完整结算文件的证据，则承包人将无法利用这些规定有效地整结算文件的证据，则承包人将无法利用这些规定有效地保护自己。保护自己。（2 2）行使未结清价款拒交工程的后履行合同抗辩权）行使未结清价款拒交工程的后履行合同抗辩权是避免工程款拖欠的有效途径是避免工程款拖欠的有效途径 （3 3）以诉讼或直接申请执行等法律手段行使建设工）以诉讼或直接申请执行等法律手段行使建设工程优先权作为补充程优先权作为补充这在我2005年9月20日发表于陕西建筑报的施工企业防范工程款拖欠的对策一文中已详细阐述，可参阅，不再赘述。5、工程款拖过时效案（、工程款拖过时效案（xx案案、xx案，案，xx案）案