第九章基于伦理优势的竞争优势.ppt
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1、由搏击;有些国有企业的负责人不是抱着通过公司化改制的机会,改造企业的行为机制,为企业真正成为市场主体和竞争主体的目的而实施公司化改制,而是希望企业通过公司化改制。募集一些资金以解决或缓解企业的资金紧张状况;甚至有的负责人抱着借国有企业公司化改制之机企图中饱私囊,满足自己的私欲,同时希望借企业公司化改造之机摇身一变,作为一个新的民事主体,摆脱以前所欠债务。而有一些企业负责人,对于原国有企业公司化改制前后是否发生了民事主体的变更也一知半解,以为原国有企业经过公司化改制即成为与原企业无关的新的企业,因此改制后的公司对改制前的债务不承担偿还义务。这些看法都是由于对公司化改制的性质不正确认识所导致的结果
2、。 国有企业的公司化改制,实际上就是允许国家之外的其他投资人投资于该国有企业,从而达到改变投资结构和资本结构,筹集社会资金,借以改变企业原有的经营管理机制,建立现代企业制度,从而达到搞活企业,调动企业生产经营积极性,提高企业经济效益的目的。从这个过程来说,作为民事主体的国有企业并未消灭,而只是其内部资产结构和组织机构发生了一些变化。这些变化虽然从改制的意义上,与原有经济制度相比是具有本质性的转变,但作为法律主体的企业本身,在法律上不认为有任何变化。改制前的国有企业和公司化改制后的国有公司在法律上实为一个(法)人。就债权债务关系而言,债的法律关系具有相对性和特定性, 也就是说作为债权债务关系的主
3、体(包括权利主体和义务主体)还存续的情况下,除了发生债权移转或者债务承担等情形之外,义务主体仍应向权利主体进行清偿。在国有企业的法律主体地位没有发生任何实质性变化的情况下,经过公司化改制的企业仍应承担清偿改制前所产生的债务的义务。因此国有企业公司化改制为有限责任公司和股份有限公司的,被改制国有企业遗留的债务,应当由改制后的有限责任公司或股份有限公司承担。故诉讼被告(即实体法上的债务人)应为公司化改制后的有限责任公司或股份有限公司。 (2)国有有限责任公司依法变更为股份有限公司债权债务纠纷诉讼主体的确定 如果原国有企业为有限责任公司,依照公司法的有关规定,变更为股份有限公司的,原有限责任公司遗留
4、的债务,应当由变更后的股份有限公司承担。由于法律主体并未消灭,即作为债务人的原国有企业的法人资格并未丧失;在行政法上,企业登记管理机关也未对其进行注销登记,而只是在公司化改制后应当进行变更登记而已。变更登记与注销登记不同之处在于,前者仅对企业登记注册的若干事项进行变更,如企业名称、注册资本、企业住所、企业的法定代表人等。变更登记后企业作为民事主体的资格、地位未变,正如自然人无论是改变姓名、变更住所、财产变更还是增高发胖、年龄增加都不影响起主体资格;注销登记则是从人格(即民事权利能力)上对企业的否定,注销登记后该企业即不复存在,正如人的死亡。因此国有企业的公司形式发生变更所引起的纠纷,诉讼主体的
5、确定在法学原理应与上一问题相同。国有有限责任公司即使变更为股份有限公司,其变更前遗留的债务仍应由变更后的公司负责清偿。 (3)国有企业公司化改制中原国有资产管理人故意隐瞒或遗漏债务诉讼主体的确认 国有企业公司化改制中,被改制企业的原国有资产管理人(即原出资人国家的代表)故意隐瞒债务或遗漏债务的,应当由谁作为诉讼被告呢?是国有资产管理人(实际为国家)还是改制后的有限责任公司或股份有限公司? 正如第一个问题所指出的那样,国有企业的公司化改制,实际上是改变企业的投资结构,即由过去国家作为单一投资主体,变更为国家和国家之外的其他自然人、法人等民事主体共同向国有企业投资的多元投资主体。国有企业公司化改制
6、的过程,实际上是公司的设立过程。公司设立过程中,作为有限责任公司的股东或股份有限公司发起人的国家(国有资产管理人作为其代表),与其他股东或发起人一样,负有如实出资的义务。国有企业的全部资产(财产),包括机器设备、厂房车间、土地使用权、知识产权与非专利技术以及债权债务、担保物权等。 因此国有资产管理人故意隐瞒或者遗漏被改制的国有企业的债务的,属于不履行股东或发起人的出资义务。依照公司法有关规定,因此引起公司设立的法律责任,应当由投资人(即股东或发起人)承担。因此国有资产管理人故意隐瞒或遗漏被公司化改制的国有企业的债务所引起的诉讼的被告,只能是投资人,即国家。国有资产管理人应当作为国家的代表出庭应
7、诉,并根据法院的生效判决履行出资义务,并承担其他法律责任。 另外,国有企业如果进行产权的部分转让,从其性质上来讲,属于接受该部分产权让与的其他企业、公司的投资、参股行为,该国有企业在产权转让前所遗留的债务的清偿责任以及产权转让合同的效力、处理办法等,应当按照上述国有企业公司化改制的规则加以确定;其债务纠纷诉讼主体也应以上述规则为准。 (二)国有中小企业股份合作制改造纠纷诉讼主体的确认 所谓国有企业的股份合作制改造,是指对国有中小企业、城镇集体企业,采取企业职工出资入股,买断企业产权,或者由职工与企业共同出资入股,或者还有其他投资者参股,实行劳动合作与资本合作的企业组织形式的一种法律行为。根据国
8、有中小企业的实际状况和中央对于国有企业改制的总体布置, 国有中小企业的出路在于改制为股份合作制企业,由国有企业改变为集体企业,从而达到建立现代企业制度,改变企业行为机制,解决长期困扰中小企业的缺少资金、技术落后、活力不足、亏损严重等问题的目的。国有中小企业的股份合作制改造,涉及到国有资产的置换、国有产权的买卖以及国有资产入股等问题。股份合作制改造根据改造的不同方式,会引起被改造企业的一些变化。如国有企业职工买断原国有企业产权,和国有企业以部分资产和职工出资共同组建股份合作制企业,分别属于不同的改造方式,会引起不同的法律后果。在改造过程中出现的纠纷,其诉讼主体也应当根据不同情况加以确定。 (1)
9、国有企业职工买断国有企业产权的改制方式纠纷诉讼主体的确定 国有中小企业的改制,与国有大型企业相比,形式比较多样,所受限制也比较少。因此国家允许国有中小企业通过股份合作制改造改变其全民所有制的性质。一般来说,国有中小企业股份合作制改造后仍为国有企业,即属于集体企业。其中一种做法就是由原国有中小企业的职工出资将企业产权买断,作为股份合作制企业的集体股;同时职工自愿出资,作为个人股。当然,集体股和个人股之外,还可以有其他投资人的投资。集体股和个人股构成了买断式改造所形成的股份合作制企业的全部或大部分股份。被改制企业改制前遗留有债务,引起纠纷和诉讼的,其诉讼主体应当为债权人(作为原告)和改制后的股份合
10、作制企业(作为被告)。其原理已如前述。 作为被改制的国有中小企业资产产权主体国家的代表,原国有资产管理人如果在股份合作制改造过程中故意隐瞒债务或者遗漏债务的,属于国有资产管理人违反出资义务的行为,应当承担义务不履行责任。如补足出资或承担违约损害赔偿责任。在这种情况下,纠纷引起诉讼的主体应当是其他股东(作为原告,即原国有中小企业职工;如果有其他投资人的,应当一并作为诉讼原告)和改制前的原国有资产管理人(作为被告)。 (2)国有中小企业与职工共同出资组建股份合作制企业纠纷涉讼主体的认定 国有中小企业将其部分资产作为股份投入股份合作制企业中,形成所谓“国有股”;并由职工自由自愿出资投入改制企业,形成
11、所谓“职工股”或“个人股”。国有企业与职工共同出资组建股份合作制企业也是一种改制途径,国有股和个人股构成这类股份合作制企业股份的主体。同时为了更好地与以前的生产经营进行衔接,股份合作制企业可以承包或租赁原国有中小企业的剩余的全部或部分资产进行生产经营活动。这又是一种新的企业改制方式。这被称为“租股结合式”的股份合作制改造。采取国有中小企业以部分国有资产投资入股股份合作制企业的方式进行改制,则原国有中小企业的法人人格依然存在,并不因投资而改变或消灭。而股份合作制企业产生的过程,则是一个全新的民事主体从无到有的过程,需要在企业登记管理机关进行初始登记注册,然后由企业登记管理机关发放营业执照。营业执
12、照发放之日,即股份合作制企业成立之日。也就是说,在股份合作制改造过程中,原国有中小企业的法人资格不变,同时产生一个新的民事主体。该股份合作制企业由国有中小企业与职工共同出资设立而成,当然也可以由第三方投资入股。这是与上一种股份合作制改造方式(国有资产全部被企业职工所买断)的根本不同之处。在改制前国有中小企业遗留有债务的,应当由改制前的国有中小企业负责清偿。新设立的股份合作制企业中虽然有国有中小企业的投资份额,即所谓“国有股”,但从本质上该股份合作制企业与原国有企业是两个完全独立的法人实体,各自享有自己的权利,履行自己的义务,承担自己的责任;除了股东与公司的关系外,它们相互之间没有任何其他法律上
13、的关联。这是法人有限责任制度的必然要求。另外,从合同法原理来说,除非经过第三人明示的同意,否则任何民事主体不能通过合同等行为为第三人设定债法上的义务,即债务; 另外,对于债权债务法律关系主体一方的清偿义务,除非第三人自愿代债务人向债权人为清偿,否则其他任何人或组织都无权要求或强迫第三人负担本来属于债务人的清偿义务。这是债权债务法律关系相对性的具体表现。因此,以这种方法改制的,改制前的国有中小企业遗留的债务,仍应当由该国有中小企业承担债务履行责任,而不应以股份合作制企业作为纠纷诉讼的被告。 至于所谓“租股结合式”的股份合作制改造,从表面上看,改制后的国有中小企业似乎已经不存在了,因为其所有或大部
14、分资产都已经脱离了该企业的直接控制:一部分作为出资投入了股份合作制企业,其余部分则租赁或承包给了该股份合作制企业。在这种情况下,似乎应当由股份合作制企业承担原国有中小企业改制前遗留的债务,因为它承受了原国有企业的全部财产,理应将债权债务一并承担。这似乎是顺理成章的。然而,仔细分析原国有中小企业与股份合作制企业的关系,不难发现,前者并没有被后者所吸收或者取代,尽管它已经不直接经营管理任何企业财产,似乎成了一个空壳。该国有企业与股份合作制企业的关系比较复杂,既有股东与公司的关系,也有出租人与承租人的关系或者发包人与承包人的关系。就股东与公司的关系而言,作为股东的国有中小企业对股份合作制企业享有股权
15、,股权在经济学意义上就是产权的一种, 在法学意义也是一种重要的民商法律权利,可以构成该企业财产的重要内容之一;就出租人或发包人的地位而言,该国有企业可以享有许多合同上的权利,如作为出租人所享有的租金请求权、损害赔偿请求权以及租赁物返还请求权等, 都属于企业的财产之一。另外作为租赁物和承包标的物的企业财产,其所有权并不因租赁或承包而改变。因此对被股份合作制租赁或承包的这一部分企业财产,国有中小企业仍然享有所有权。这样,该国有企业实际上并非一无所有,而是还有许多的财产项目,其法律主体地位和法人资格也没有消灭。因此改制后的国有中小企业仍应当为其改制前遗留的债务承担清偿责任。在该类纠纷引起的诉讼中,应
16、当以国有中小企业为被告,而不是股份合作制企业。改制后的国有中小企业可以其在股份合作制企业中股权、租赁物、承包标的物以及企业的剩余资产承担民事责任。 (三)国有企业(或公司)分立中的纠纷诉讼主体的确定 国有企业(公司)分立是指依照法定程序,将原国有企业(公司)分立为两个或者两个以上新企业(公司)的法律行为。 (1)国有企业(公司)分立前遗留债务纠纷诉讼主体的确定 国有企业(公司)为了集中精力搞好主业,减少跨行业、跨领域投资所带来的资金紧张、效益低下、战线过长、力量分散的弊端,可以通过企业的主业与副业分立的办法,全力投入企业主业的经营管理活动中去,摆脱副业带来的负面效益和压力。有的国有企业过于庞大
17、,是由于历史上经营指导思想的错误所致,或者是由于行政干预的结果。例如有的企业负责人在思想观念上没有区分企业和政府的关系,一味求全求大,将企业办成了一个近乎独立的“小社会”,除了经营管理主业,还有学校(从小学直到中专、大专院校)医院、食堂饭店、旅社宾馆、澡堂浴室等一系列社会福利机构,可以说是“从摇篮到坟墓”,各种设施、机构、单位样样具全,造成企业负担过重,精力分散。有的企业是由于过去曾经效益良好,在行政部门的干预下,被迫与其他效益较差的企业合并,结果由于不能两厢兼顾,最后造成“1+12”的结局。为了改变上述情形,使国有企业能够全心全意投入到生产经营活动中去,或者使企业摆脱行政干预与效益较差的副业
18、的拖累,国有企业改制的一种途径就是企业的分立,即由原来的一个庞大的国有企业,分立为两个或两个以上企业。这种分立当然应当以合理配置企业资源、提高企业效益为指导和目标,而不能为了分立而分立。 根据公司法第185条第2款的规定,公司决定分立的,应当编制资产负债表以及资产清单。公司应当自作出分立决议之日起10日内通知债权人人,并在30天内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知之日起30日内,未接到通知的债权人应当自第一次公告之日起90天内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。非公司组织形式的国有企业的分立,也应当类推适用上述规定。因此决定分立的国有企业(公司)在接到债权人的债务清偿请求后,应当立即
19、予以清偿;无法立即清偿的,该企业(公司)应当提供相应的债务履行担保。 国有企业分立之前所遗留的债务,究竟应当由谁来承担清偿责任,经常引起争论。有人认为,企业(公司)分立可以分为两种情况:一种是原企业(公司)的法人资格不变,从中分离出一个或数个新的企业(公司);另外一种情况是,原来企业(公司)的法人资格消灭,通过分立设立两个或两个以上新的企业(公司)。在前一种情况下,原企业(公司)遗留的债务,应当首先由保留了法人资格的企业(公司)承担清偿责任,然后由分立出来的新的企业(公司)按照其与保留了原企业(公司)法人资格的企业(公司)之间达成的债务分担协议所约定的比例向该企业(公司)进行给付,或者按照新企
20、业与原企业之间的资产比例承担债务清偿责任;在后一种情况下,应当根据分立后的两个或两个以上的企业(公司)在分立时的资产比例,对债权人承担清偿责任。也有人认为,区分上述两种情况是没有意义和没有根据的;无论何种情况,都应当按照后一种方式分配债务清偿责任。 笔者认为,对于国有企业(公司)分立前遗留债务的清偿责任,一般应当由分立后形成的两个或两个以上的企业(公司)按照分立协议承担债务清偿责任,此时该债务属于按份之债。有人认为,分立企业(公司)之间的分立协议属于当事人双方的内部协议,不具有对抗善意第三人的效力。但分立协议属于公司分立时公告内容之列,既经公告,即不再属于内部协议,而具有约束第三人的效力。如果
21、债权人接到通知后,或者得知公告内容后,在法定期限内仍然没有向原国有企业请求清偿债务,或者请求提供担保,即属于主观上有过错。因自己的过错导致债权未得清偿或者未受担保的,无论分立企业(公司)应当对原国有企业遗留债务应承担何种义务(连带之债或按份之债),都无权再要求分立后的企业(公司)对其债权承担连带之债。 但是,如果决定分立的国有企业(公司)因为没有通知债权人,或者债权人因不可归责于自身的事由,未能在法定期限内主张债权,致使决定分立的国有企业(公司)不能向债权人提供债务履行担保的,对分立前的国有企业(公司)遗留的债务,分立后的数个企业(公司)应当承担连带责任。既可以按照双方在分立时达成的原企业(公
22、司)与分立出去的企业(公司)之间的分立协议(包括债务分担协议),或者新设分立的两个或两个以上的企业(公司)之间对原国有企业(公司)分立协议所约定的比例承担责任,也可以先由其中一个或数个企业(公司)全部承担清偿责任,然后按照上述债务承担协议所约定的比例向其他企业(公司)进行追偿。 即在债务人有过错时,分立后的企业(公司)应当承担连带清偿责任。 (2)借企业分立恶意逃避债务诉讼主体的确定 国有企业借企业(公司)分立的形式,以分立为名,剥离企业的有效资产,企图达到逃避债务履行责任的目的的,对于原国有企业的债务,分立后的企业(公司)应当如何承担责任?理论上来说,债务人可以通过以下两种途径解决实体权利义
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