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1、东北师范大学硕士学位论文罪刑法定原则的宪政分析姓名:张永姣申请学位级别:硕士专业:宪法学与行政法学指导教师:贾国发20090501摘 要罪刑法定原则是刑事法治的一项基本原则,是刑事法治体现正当性与合理性的重要根基。它以宪政为基础并体现着宪政的价值:保障人权、限制权力。在西方,它的发展与近代西方各国宪政理念和宪政实践同步。但对于我国,这项重要原则却是一个舶来品,考察其被引入中国一个多世纪的历史,绝大多数时间近乎只是一句法律标语。当下,我国把依法治国作为国家治国的基本方略,建立“宪法宪政”国家成为不可回避的历史重任。在这样的背景下,1997年刑法的修订将罪刑法定原则写入刑法,这为在刑事司法中全面贯
2、彻罪刑法定原则提供了一个前提条件。那么,在大力推行和一体遵守罪刑法定原则原则的今天,如何才能真正实现罪刑法定原则的宪政精神?笔者就是带着这样的问题开始对罪刑法定原则的考察与研究并撰写此文。本文包括引言、论文主体三章和结论,。共五个部分。引言部分介绍了选题的缘起、意义以及论文所要达致的目的。第一章概述罪刑法定原则。本章首先介绍了罪刑法定原则的基本涵义,然后介绍了罪刑法定原则沿革,并分为两部分,一部分概述罪刑法定原则产生与发展历程,一部分重点阐释原则产生与发展的社会、思想文化、人性和宪政基础。第二章论述了罪刑法定原则在我国的宪政意义。本章首先介绍了罪刑法定原则在中国发展的历程,然后介绍了罪刑法定原
3、则的价值蕴含,最后阐释罪刑法定原则在我国实施的宪政意义。本章重点为第三部分,主要阐释罪刑法定原则在我国实施所蕴含的保障人权和限制权力的宪政意义。第三章探讨罪刑法定原则在我国宪政体制下的缺陷与完善。本章分为两大部分,首先介绍了罪刑法定原则在我国现阶段实施时存在的缺陷,包括立法和司法两方面的缺陷与不足,之后结合我国现实国情,在宪政体制发展的基础上,有针对性从立法和司法两个方面提出相应的完善措施,以实现罪刑法定原则的宪政意义。结论部分笔者认为罪刑法定原则的完善是一个系统的工程,需要反复的论证与实践。尽管文中对于如何完善罪刑法定原则提出了自己的建议,但仍需要以整个宪政体制作为罪刑法定原则实施的大的背景
4、,在不断建设宪法宪政国家的追求中,逐步实现罪刑法定原则的价值。关键词:宪政;刑事法治;罪刑法定原则;保障人权;限制权力AbstractThe principle of a legally rescribed punishiment for a specified crime is a basic principleof criminal lawIt is an important foundation from which criminal law embodies thelegitimacy and rmionalityThis principle is set up at the cons
5、titutional basis and embodies thevalues of constitutional:the protection of human rights and restrictions on the powerIn theWest,its development synchronized with the constitutional philosophy and constitutionalpractice in the modem western countriesBut for our country,this important principle iS an
6、importWhen we study the more than a century of history in which the principle Wasintroduced to ChinaWe con find out that in most of the time this principle Was only a sloganPresent,our country puts the rule of law as a basic strategy of ruling the countrySeting up”the Constitution and the Constituti
7、onalcountry has become an unavoidable historicalrcsponsibilityIn this context,1 997 amendments to the Criminal Code is consistent with thisrequirementsPuting the principle written into the Criminal Code provides a precondition forcomprehensively implement the principle of legality in criminal justic
8、eWell,at onevigorously promoted and comply with the principle of legality in principle,how can we trulyachieve the principles of constitutional legality spirit?The author with such a problem beganto study and researchthe principle and wilted this paperThis dissertation comprises the introduction,the
9、 main thesis and conclusions of threechapters,a total of five partsThe introduction sets forth why the author chose such a topic and the significance ofsuch topic as well as the purpose of this dissertationThe first chapter overviews the principle of a legally rescribed punishiment for aspecified cr
10、imeFirst of all,this chapter introduced the basic meaning of this principle,andthen introduce how the principle generated and developedAnd this part of the contents aredivided into two parts,one overviewing development of the principle,the other explaining thesocial,ideological and cultural,human an
11、d constitutional foundationThe second chapter discusses the principle of legality in our countryS constitutionalsignificanceThis chapter first introduced the principle of legality in Chinas developmenthistory,then introduced tlle tlle value of the principleFinally explained the principle oflegality
12、in the implementation of the constitutional significance in our countryThis chapterfocuses on the third partIn this partthe author explained the principle of legality in theimplementation of Our country behind the protection of human rights and restrictions on theconstitutional significance of the p
13、owerThe third chapter discusses the defects of the principle of a legally rescribedIIpunishiment for a specified crime and how to perfect itThis chapter is divided into two majorparts,first of all introduced that the principle has defects at this stage in our country,includingboth legislative and ju
14、dicial shortcomings and inadequaciesAfter that,combining the actualsituation in our country,the author takes out the corresponding measures to improve theprinciple from both legislative and judicial aspectsAnd,it Call realize the constitutionalsignificance of the principleIn the concluding part of t
15、his dissertationI think the improving of the principle of alegally rescribed punishiment for a specified crime is a systematic proj ectIt needs repeateddemonstration and practiceEven though the text on how to improve the crime of statutoryprinciples put forward its own proposal,it is still necessary
16、 to regard the entire constitutionalsystem as background on which the principle can be implementedIn the pursuit of seting up”the Constitution and the Constitutional”country,to realize the value of the principle of alegally rescribed punishiment for a specified crimeKey words:Constitutional;Criminal
17、 law;the principle of a legally rescribed punishiment fora specified crime;The protection of human rights;Restrictions on the powerIII独创性声明本人郑重声明:所提交的学位论文是本人在导师指导下独立进行研究工作所取得的成果。据我所知,除了特别加以标注和致谢的地方外,论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果。对本人的研究做出重要贡献的个人和集体,均已在文中作了明确的说明。本声明的法律结果由本人承担。学位论文作者签名: 丛生叁鱼。 日期:学位论文使用授权书本学位论
18、文作者完全了解东北师范大学有关保留、使用学位论文的规定,即:东北师范大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子版,允许论文被查阅和借阅。本人授权东北师范大学可以采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编本学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士学位论文全文数据库(中国学术期刊(光盘版)电子杂志社)、中国学位论文全文数据库(中国科学技术信息研究所)等数据库中,并以电子出版物形式出版发行和提供信息服务。(保密的学位论文在解密后适用本授权书)学位论文作者签名:妊放指导教师签名:跫!亟迓日 期:趔必日 期:础雌7学位论文作者毕业后去向:工作单位:通讯地址:电话:邮编:东北师范大学硕
19、士论文己l 喜J I 口众所周知,罪刑法定原则是刑事法治的一项基本原则,是刑事法治体现正当性与合理性的重要根基。它以宪政为基础并体现着宪政的价值:保障人权、限制权力。在西方,罪刑法定原则从思想成为实在法中的基本原则有着深厚的基础,包括思想、文化、社会等诸多方面,它的发展与近代西方各国宪政理念和宪政实践同步【l】。但对于我国,这项重要原则却是一个舶来品,考察其被引入中国一个多世纪的历史,绝大多数时间近乎只是一句法律标语。究其原因,不仅仅是法律文化和法律理念与西方不同,更重要的是没有宪政基础作为该项原则发展的根基。当下,我国把依法治国作为国家治国的基本方略,建立“宪法宪政“国家成为不可回避的历史重
20、任。在这样的背景下,作为法治重要一环的刑事法治的发展就备受人们的关注,因为它的发展决定着法治的整体水平和层次,制约着法治的整体容量与张力12】。然而,在几千年把刑法当做惩罚与制裁工具的历史传统的影响下,中国刑法的发展始终没有完全站到法治的轨道上来,司法的擅断现象屡见不鲜。经过几代法学家的努力,1997年刑法在修订时终于在第3条庄严的宣告罪刑法定原则,这是刑法修订最引人瞩目的成绩之一,它顺应了时代的要求,对于我国的法制建设无疑是具有里程碑的意义。然而,从另一个侧面也可以看出我国刑事法治的发展与世界先进的理念的契合度还是有很大的差距,早在几百年前就已经在西方确立起来的法治原则,直到20世纪末才跌跌
21、撞撞的在我国开始真正实施。尽管经过十多年的贯彻实施,该项原则在我国的司法实践中发挥了巨大的作用,人权保障的意识也在罪刑法定原则实施的过程中逐渐为人所知,越来越多的刑事案件的当事人开始信任法律,懂得用刑法来保障自身的利益。可是,作为一项反传统的外来移植的法律思想和法律原则,罪刑法定原则在我国的发展还是有很大的局限性,首先宪政制度在我国的缺陷就给这个承载着宪政意义的法治原则发展带来这先天的不足。在不断推进法治建设的今天,为了实现罪刑法定原则现实化,把已经在刑法中确定下来的宪政精神贯彻到刑事司法领域中去,不断有学者关注该项原则的发展与完善。由于“罪刑法定原则与宪政本来就是命运与共,所以笔者也拟从宪政
22、的视角分析当今我国的罪刑法定原则存在缺陷与不足,并结合现实国情,在我国的宪政体制发展的基础上,提出实现罪刑法定原则更好的途径和方法,以期能够为早日实现该原则做出自己的绵薄之力。东北师范大学硕士论文一、罪刑法定原则概述罪刑法定原则本质上是一个宪政问题,即它的实施是具有宪政意义的。它充当了将刑事实体法与宪政相连接的枢纽,通过贯彻实施罪刑法定原则,宪政精神才在刑事领域得到了充分的实现。然而,不同历史时期理论与实务界对于罪刑法定原则思想内涵的认识是不同的,这导致很多人并不认为宪政是这项原则的基础。不少学者相信在我国古代即使是没有宪政制度的时期也是存在罪刑法定原则的。这样的一种认识实质上仅是从字面上理解
23、罪刑法定原则,而并没有真J下弄清什么是罪刑法定原则,它是在怎样的历史背景下产生,又蕴含着怎样的法治精神和价值。简单的把形式上的“有法可依”当成了实质上的“罪刑法定“,抹杀了该项原则所蕴含的精神实质和实施所要达到的目的价值。为了纠正这样的曲解,在做进一步研究之前我们有必要对于该项原则做全面的了解。(一)罪刑法定原则的基本涵义罪刑法定原则的基本涵义是“法无明文规定不为罪(nullum crimen sine lege),法无明文规定不处罚(nulla poena sine lege)”。对于罪刑法定原则含义的界定,中外学术界有不同的表述,但就其实质都是上述法律格言的演化。在国外。对于罪刑法定原则做
24、出经典表述的就是德国刑事古典学派的冯费尔巴哈,他在1801年版现行德国普通刑法教科书中第一次用拉丁文将资产阶级的罪刑法定原则表述如下:“无法律则无刑罚,无犯罪则无刑罚,无法律规定的刑罚则无犯罪,或者说法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚。“在国内,1997年刑法第3条也就此原则做出明确的规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。刑法学教材中,罪刑法定原则涵义被表述为:什么是犯罪,有哪些犯罪,各种犯罪构成条件是什么,有哪些刑种,各种刑种如何适用,以及各种犯罪的具体量刑幅度如何等,均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为,不得
25、定罪处罚。从上面对于罪刑法定原则涵义的表述,其实我们并不能看出国内外学者之间有什么大的差异,或许还会给人们一种印象:他们说的都是一回事,只不过表述的方式不尽相同而已,其实都是告诉人们在刑事法治领域要做到“依法裁判“。如果抛开中外法律思想和法律文化的差异,抛开他们各自立论的基础不谈,不论是像冯费尔巴哈那样对于此项原则的单面表述即从消极意义表述,还是像我国1997年刑法从双面表述即积极和消极两个方面表述,他们似乎都能很好的证明笔者在前面提到的一些学者所坚持的。持此种观点的学者认为罪刑法定原则是内生于中国历史传统的,主要代表人物有:沈家本、杨红烈、孔庆j等。岱高铭碹、马克吕主编:刑法学,北京人学出版
26、社、高等教育iIl版社2003年版,第26页。2东北师范大学硕士论文观点,即中国古已有罪刑法定。因为,在我国古代早就有“律无正条不为罪”的规定,例如周礼中,大司寇的悬刑象于象魏之法、小司寇宪刑禁、士师掌五禁、不宪执旌节以宣刑禁等,都是“实律无正条不处罚之明证”。若用我们现在的名词来表达,就是罪刑法定。如果按这样的思路思考下去,我们可能会就“过去“达成共识。然而,对于罪刑法定原则的理解不能只停留在基本涵义的层面,它不应该是没有实质价值要求的语言学意义上的概念,而应该有特定的价值内涵。理论界一般都认为罪刑法定原则是以保障人权为其价值取向,其核心是刑法对人权价值的有力保障,在法律运作过程中,具体体现
27、为对国家刑罚权的制约。同时,我们还需要了解罪刑法定原则背后所体产生和发展的历史,从而更深刻的理解作为一项刑事法治的基本原则,特别是体现宪政精神的罪刑法定原则的应有之义。如此,才能为当下和未来我国法治的发展,“宪法宪政“国家的建设提出宝贵的意见以资借鉴。(二)罪刑法定原则的历史沿革1罪刑法定原则的产生与发展概述对于这项原则是何时产生的,有不同的观点。学界一般认为该原则最早可以追溯到1215年英王约翰签署的大宪章第39条“对于任何自由人,不依同一身份的适当的裁判或国家的法律,不得逮捕、监禁、剥夺领地、剥夺法的保护或放逐出境,不得采取任何方式使之破产、不得施加暴力、不得使其入狱。”认为这个规定是罪刑
28、法定原则的最早渊源。13】诚然,大宪章出台有它的历史进步意义,但当时的英国仍然属于封建社会,其中的规定所要保护的是贵族、僧侣与自由民的利益而不是全体国民的利益。因此,大宪章至多只能算是罪刑法定的思想渊源,还不是以保障公民权利和自由为目的的现代意义上的罪刑法定原则真J下体现。同时,这种观点把罪刑法定原则单纯的理解为形式法律的规定不得逾越,司法者依据法律的规定承办案件,而不问这种规定是否基于特定的思想基础,可以说是和认为我国古代就存在罪刑法定原则的学者犯了相同的错误。现代意义的罪刑法定原则是伴随着西欧近代启蒙思想得以最终确立的。1 7、18世纪启蒙运动时期,资产阶级启蒙思想家对罪刑法定思想作了更加
29、系统与全面的阐述,其代表人物主要有洛克、孟德斯鸠、贝卡利亚和费尔巴哈,他们的阐述使罪刑法定原则成为一种思想潮流,与封建社会的罪刑擅断相抗衡。意大利著名刑法学家贝卡利亚首次对罪刑法定原则作了比较明确和系统的阐述,他指出:“只有法律才能规定惩治犯罪的刑罚超出法律范围的刑罚是不公正的。因为它是法律没有规定的一种处罚。”【4l但罪刑法定原则作为一个概念则正式出现在1810年费尔巴哈的现行德国普通刑法教科书中。由此还派生出了四个基本原则:禁止习惯法、禁止类推和扩张解释、不许使用不定期刑、刑法效力不溯及既往。资产阶级革命胜利后,罪刑法定这一思想由学说转变为法律,首先在资产阶级宪法,毋彭风莲:中国罪刑法定原
30、则的百年变迁研究,中国人民公安大学出版社2007年版,第79页3东北师范大学硕士论文之后在刑法中得到确认。1810年法国刑法典首次将罪刑法定规定为刑法的基本原则。从此,该法典成为世界上大多数国家仿效的范本,遵循罪刑法定主义成为各国刑事立法通行的做法。2罪刑法定原则产生与发展的基础纵观罪刑法定原则的产生与发展,笔者认为罪刑法定原则由思想成为实在法中的一项基本原则不是孤立的,是有着很深厚的社会基础、思想文化基础、人性基础和制度基础。(1)罪刑法定原则的社会基础刑法作为一种社会现象古已有之,但不同历史时期的刑法植根的社会物质生活条件不同,体现的价值也就有所不同。我们说罪刑法定原则真正成为一项法律上的
31、原则是在19世纪资产阶级胜利之后,此时的西方刑法也已经是现代意义的“市民刑法(费尔巴哈语),具有对社会秩序的保护与对个人权利的保障的双重价值,而其中人权保护价值的实现则依靠罪刑法定原则来达致。那么,刑法这种双重价值是基于怎样的社会结构演进而来的?罪刑法定原则的社会基础究竟又是什么呢?在不同社会结构形态中,刑法具有各自不同的使命。在前资本主义社会,市民社会为政治国家所替代,刑法以保护国家利益、社会利益为己任,以严刑峻法为特征。在社会结构中民众对刑法只有恐惧,刑法不具有实现人权保障的价值。随着市民社会与政治国家的分离,二元社会结构开始形成。国家是政治组织,人作为市民过着政治生活;市民社会是一个经济
32、组织,人作为市民过着物质生活。所以,作为一个真J下的市民,他处在双重组织中,即处在官僚组织和市民社会组织中。刑法作为国家权利的集中体现,它只能调整个人进入政治国家范围内的行为,而不能触及私人领域的市民社会。【5】在这样的社会结构中,国家权力要受到公民权利的制约,保障人权当然是国家权力存在的根据。于是,罪刑法定原则作为一项具有限制国家权利,保障人权特征原则就有了产生的社会基础,随之也就很快成为刑法的一项基本原则,为众多国家所遵从。(2)罪刑法定原则的思想文化基础西方社会的文化观念特别是人文精神有力地推进了罪刑法定思想的诞生。人文精神以文艺复兴时期的人文主义,包括后来的人本主义和18世纪启蒙运动的
33、自由、平等、博爱和近代民主精神为核心。61罪刑法定原则作为最严苛的刑法一项基本原则,为了能够更好的发挥其作用、实现其价值,无疑要尽量的凸显对于人权的保护。我们在前面了解到市民社会从政治国家中分离,随之个人本位的思想也就不断的为人们所接受,人权至上的观念使人们越来越渴望能够有管理自己的自由,特别是在刑事这个关乎个人生命与自由的领域。人权高于神权、君权逐渐为人所认知,平等的意识也大大提升,这些都使得国家在制定刑事法律时变得谨慎。在“反对压制,宣扬个性的独立和个人能量的释放“罾这种人文精神的召唤下,罪刑法定思想呼之欲出。其实质是从刑法上对这一人文精。许发民:罪刑法定的原则礼会皋础,载法律科学,200
34、2年第l期。国许发民:论罪刑法定原则价值蕴涵的社会文化分析,载淮阴师范学院学报,2004年第2期第29页。4东北师范大学硕士论文神进行反映。从法文化角度看,学者一般认为罪刑法定原则的思想渊源是自然法理论、心理强制学说和三权分立理论。自然法又有理性法、客观法、上帝法、永恒法等称呼,它是宇宙法则或社会秩序的代名词,对于人权的重视与保障正是自然法理论的核心思想。自然法思想为罪刑法定原则的产生提供了保障人权之实质合理性的思想基础。心理强制学说是刑法学之父费尔巴哈提出的,它可以概括为“用法律进行威吓,关于威吓的法律依据,费尔巴哈提出了罪刑法定。他认为“罪刑法定原则使威吓的对象限于刑法明文规定的范围之内,
35、能起到限制威吓的强度和范围的作用,因此是一种具有正义的威吓。心理强制说使罪刑法定原则的产生主要具备了法的安定性之形式合理性的思想基础。三权分立学说对于罪刑法定原则的确立也是功不可没,该学说由洛克率先提出,孟德斯鸠最终完成。主张立法权、行政权与司法权三权分立彼此制衡。根据三权分立理论,立法机关根据正当的立法程序制定法律,这种法律有最大的权威性和最普遍的约束力;司法机关必须正确适用法律,做出合理的裁决;行政机关必须认真执行司法机关作出的最后裁决,不得非法变更。所以,对于什么行为是犯罪,对于犯罪应当处以何种刑罚,必须由立法机关事先做出规定,然后由司法机关根据事前的规定作出判决。因此可以说,三权分立为
36、罪刑法定原则的产生提供了政治法律之制度上的思想基础。【7】(3)罪刑法定原则的人性基础人性是哲学的基础,也是一切人文科学,包括法学的理论根基。随着刑法学理论的进一步深入发展,作为法治要求的罪刑法定原则研究的触须必然要伸向具有终极意义的人性问题。对于人之初是性本善还是性本恶的问题,理论界有不同的认识,但无论是初为善抑或是恶,我们不得不承认在后天的习得中人性都会有善的一面和恶的另一面并存。人性有恶的一面,权力也是一种必要的恶。亚里士多德就曾经指出人的本性是贪婪自私的,需要用法治加以约束,而掌握权力的人更容易暴露罪恶。在法治社会中,司法权是一项极为重要的权力,一旦这样的权力操纵在一个非“圣贤”或“哲
37、学王”手中就很容易因为人性的恶而造成司法擅断。这种司法权的滥用会造成严重危害,特别是在刑事司法领域,对于人权的侵害造成的危害后果就会更加巨大,因此必须对司法权加以限制,防止罪刑擅断。人性又有善的一面,因此,人是目的(康德语),应当尊重人所享有的尊严,保障无罪人的生命、自由、财产等权利不受侵犯。【81回顾人类法治的历史,不难发现法治总是和性恶论有着密切的联系,法律开始出现就是基于人性恶的理论。这种认识在刑事领域中尤为突出,刑事法治中对于犯罪人的认识总是从性恶的角度出发,往往忽视了他们在定罪量刑之前甚至之后也拥有为人的基本权利和尊严,同样应当受到法律相应的保护。特别是那些无罪人的生命、自由、财产等权利是否会遭到司法权滥用而造成的侵害,更需要设计一套完善的制度加以防范与限。李洁:论罪刑法定的实现,清华大学H版社2006年第1版,第25页。国中国古代的苟了就认为,人性本恶,任je发展就会H现“悖乱而4i治的局面。因此,必须有圣人制礼义之法度,以约束人们的恶念和行为,改造人的本性,使之完善。两方皋督教认为人仃堕落与罪恶的本能。基于人的普遍罪感意识及对人性的不信任,对政治统治权力的自发膨胀和腐败有着深刻的警惕,并由此设计出一套完整的权力制约机制。5