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1、收稿日期:2 0 2 3 0 4 1 8基金项目:江苏高校哲学社会科学研究项目“大数据时代背景下个人信息法律保护问题研究”(2 0 1 9 S J A 0 9 2 5)作者简介:陈 清(1 9 8 0-),男,江苏泗阳人,副教授,法学博士,硕士研究生导师,主要从事民法基本理论研究。第4 0卷 第3期周口师范学院学报2 0 2 3年5月V o l.4 0N o.3J o u r n a l o fZ h o u k o uN o r m a lU n i v e r s i t yM a y2 0 2 3个人信息法律保护立法模式研究陈 清(江苏师范大学 法学院,江苏 徐州2 2 1 1 1 6)
2、摘 要:各国立法模式的选择有其复杂的历史因素和现实需求,美国在立法上更重视信息的自由流通和使用,欧盟向来重视对个人基本权利的维护,尤其是事关个人自主决定及个人自由的事项,在立法上一直将个人自由和安全作为其核心价值追求。个人信息与知识信息在权能谱系上均涉及人身利益与财产利益,虽不尽相同,但由于其具有共同的客体本质,其法权结构应该大体相当。权利化的立法模式并非是最优的保护路径,可采取以相关行为为中心构建起更为开放的法益保护空间。关键词:个人信息;立法模式;价值取向;知识产权中图分类号:D 9 2 2.1 6 文献标志码:A 文章编号:1 6 7 1 9 4 7 6(2 0 2 3)0 3 0 1
3、0 2 0 5D O I:1 0.1 3 4 5 0/j.c n k i.j z k n u.2 0 2 3.0 3.1 9 一、个人信息法律保护的立法模式各国立法模式的选择有其复杂的历史因素和现实需求,但无论如何,立法模式对于一国法律制度的构建终究会产生深远影响。故研究个人信息法律保护,必须深入研究个人信息法律保护的立法模式。(一)现有两种主要立法模式1.美国分散式行业自律模式:自由与平衡个人信息保护制度的本质在于对抗政府的公权力入侵公民的私权利,美国个人信息法律保护基于此形成了独具一格的分散式行业自律立法模式。一方面,分散立法模式适用于公领域,政府机关采集、处理和使用个人信息,区分不同领域
4、或事项,并制定单行法对个人信息进行分别保护,以隐私权的方式来维护个人信息的自由。另一方面,行业自律模式适用于私领域,私人机关采集、处理和使用个人信息,以行业协会制定行为规章或行为指引来规范个人信息处理行为,在法律保护与信息流动之间找到平衡点。私领域的行业自律模式虽然针对性强、灵活性好,但不免暴露出一些问题:其一,行业协会只做出建议性指导,行业规范缺乏国家强制力保证实施,进而导致利益驱使下垄断等非法行为的产生;其二,行业自律模式遵循自愿原则,即仍有部分企业未加入其中,规范投射区不具有全面性、覆盖性,进而导致认证制度缺乏公信力;其三,违反行业规范的企业较为严重的后果往往只是取消资格,故而受到利益损
5、害的消费者通常得不到补偿;其四,执行效果不尽如人意,在防护措施和管理制度上,很多企业存在不足。然而,美国分散式行业自律立法模式优点也相当明显。不同行业对于收集和处理个人信息的方式不尽相同,可以根据各类行业特定制定单行法规,从而使制定的法律法规更加具有针对性,达到良好的立法目的。与此同时,这种立法模式可以做到与时俱进,更好地与现代信息科技相结合,将法律本身的滞后性降到最低,同时也可以防止国家过早地通过立法限制信息在科技生活中的运用,导致立法出现偏差1。2.欧盟统一交叉立法模式:尊严与自决基于“个人信息是一项基本权利,应受法律的保护”的前提,欧盟找到了一种适用于所有公领域和私领域的独立的监管机制,
6、即统一交叉立法模式。德国宪法法院的判决认为,个人资料是人的尊严的一部分,个人拥有对自身资料处理的自主决定权,即“信息自决权”。德国是典型的采用统一交叉立法模式的欧盟国家,在立法中区别对待公权力机关和市场主体,并对全部个人信息予以同等保护,德国 联邦数据保护法 就是最好的明证。其适用范围既包含公领域对个人信息的采集、处理、使用,又包含私领域对个人信息的采集、处理、使用,即适用于各个领域的不同类型的个人信息。统一交叉立法模式虽然充分考虑到个人信息保护的统一性,有助于司法标准上的统一,但由于德国对行业协会、市场的不信任,导致其未引入行业自律模式,也即欠缺相应的自律效果,故而在多变的行业发展上缺乏相对
7、的灵活性。综上看来,统一交叉立法模式将个人信息以绝对法律权利的形式在国内法律规范中固定下来,其对自然人权利的保障力度不言而喻2。3.两种立法模式比较在标准的制定层面,统一交叉立法模式对公领域与私领域采取同一标准,统一进行规范与保护,这种做法对于维护法律的统一适用和避免行业各行其是方面具有重大作用。相反,分散式的行业自律立法模式并没有一种更高层次的统一立法来规范个人信息的保护,这就造成了法律的适用、标准等方面的差异,也就不能形成一个对个人信息保护进行监督的统一架构。在实施的保障层面,行业自律主要是依靠舆论、信誉来达到自律的目的,一旦违法收益高于违法成本时,市场的自发性便会给行业自律带来冲击,此时
8、法律本身所具有的权威性优势便凸显出来。法律的实施不仅要求国民具有一定的法律意识,及自愿接受法律规范的调整,更有赖于依靠国家的强制力,如警察、法庭、监狱等国家机器作为法律实施的保证力量。用这种方式来调整个人信息的保护所能达到的效果是行业自律方式无可想象的。而在行业自律立法模式下,理应起到监督作用的行业协会仅仅对网络隐私保护提供指导性的建议,并未利用行业权力对其实施严厉的惩戒,也就很难实现对权利人的有效救济。在长期的后果层面,欧洲比美国更相信对公共机构与行政法,进而会构成不适当的沉重负担和官僚主义;而美国更相信市场,甚至过分地依赖于行业自律,进而会出现行业各行其是的弊端3。(二)两种立法模式差异原
9、因美欧两种立法模式差异缘起其核心价值上的分歧 重尊严还是重自由。由于法律价值观念和文化传统存在巨大差异,美国人与欧洲人对于隐私权的敏感程度大相径庭。在欧盟国家,个人尊严的保护随着时间流逝越发受到国人重视,相比于私营机构,他们更相信政府的保护力。欧盟国家对个人尊严保护的核心是保护公民信息自决的权利。然而,在美国各领域法律中,却凸显其对自由的强烈追求。从历史的视角来看,二战时期,纳粹政府为了种族屠杀而大肆搜集个人资料,其中最多的就是个人的出生、种族等个人资料。因此,欧洲人对于收集个人信息的行为,自然是抱着一种怀疑与忧虑的态度,他们害怕这种做法会造成个人的权利与自由受到侵害4。从文化的角度看,不同的
10、哲学观使二者对于隐私有着不同的看法。大部分欧洲人认为,由于媒体经常报道一些令人不悦的私人秘密来获取流量,这样会损害当事人的人格尊严,因此媒体是隐私的主要敌人,其他机构对于个人信息的处理同样可能导致上述问题。相反,大部分美国人认为,隐私权应该以自由为基础,他们运用这种自由来对抗国家的公权力。表达自由比隐私更重要,它的哲学基础是“美国人对政府在私域中的干涉抱着一种根深蒂固的不信任”5。美国隐私法以自由为重点,欧洲隐私法以人格尊严为重点,也就是说,美国人较多地担心国家侵犯个人权利,而欧洲人较多地担心对个人尊严的伤害。但实际上,两者所追求的基本价值观却是一致的6。(三)我国个人信息保护的立法模式选择从
11、日本 个人信息保护法 的立法学习中反思,笔者认为,我国立法应本着“本土主义”的立场去思考,提及“本土主义”不能想当然理解为故步自封落后于时代潮流,而应在充分把握自身国情的基础上,将自身实际情况与当今先进理论相结合7。在权衡利弊之后,应采用统分结合的立法模式,实现个人信息法律保护本土化改造。中国法律体系的现状决定了无法在短时间内对个人信息保护进行不同领域的立法,中国的行业协会存在着类型、地区上发展的极度不平衡,行政过度干预扭曲了行业协会的应有定位,影响行业协会社会价值的发挥。行业协会主要是通过法律授权、政府委托、章程规定三个途径取得管理权力,且政府委托是行业协会取得管理权力的主要途径,权力的来源
12、决定了行业协会难以自治、自律8。在市场经济条件下,政府不能对经济生活实施间接干预,必须通过法律赋予行业协会以一定程度的自由裁量权。行业协会自治的实现有赖于国家对行业的监管以及行业协会内部的自我约束。拥有成熟的行业协会制度,方能为行业的规范化提供坚实的基础,从而能够很好地实施分散式行业自律立法模式。这种制度不仅可以有效约束行业协会行为,还能促进其健康发展。在商业经济社会中,无论是从事服务业还是高科技行业,都必须遵循行业自律的301第4 0卷 第3期陈 清:个人信息法律保护立法模式研究 原则,这正是西方行业协会最为显著的特征之一。这种自律既包括政府对行业协会的行政监管,也包含行业协会内部自我约束机
13、制建设,同时还涉及行业内各企业之间的竞争合作关系。行业协会等社会组织在自律方面发挥着至关重要的作用,保障了分散式行业自律的立法模式能够有序运行。行业协会作为一种独立于政府机构之外的自治性团体,其存在目的在于维护公共利益,并以自身为基础来实现社会利益最大化。在不同的大趋势下,西方的行业协会凭借多年的实践经验积累,能够快速而精准地制定和实施行业规则与标准,从而在客观上为法治的完善和补充发挥着重要作用。同时,行业协会又具有较强的独立性、专业性和自治性。在实践中,行业协会常常运用协调和仲裁机制来解决协会成员之间的争议和违反法律法规的行为。二、个人信息法律保护立法模式蕴含的价值美国与欧盟在个人信息法律保
14、护上,除立法模式之外,其内含的价值取向也颇具特色。透过两种立法模式所蕴含的个人信息法律保护的立法价值,探寻我国立法中价值取向选择的路径。(一)现有两种主要立法价值取向1.美国立法价值取向:信息自由的维护美国对个人信息保护有深度判例渊源和更具覆盖性行业立法。美国在立法上更重视信息的自由流通和使用,害怕一旦制定出覆盖各产业的个人信息保护法就有可能给有关产业带来重创,并最终妨碍信息经济的良性发展9。因此,从个人信息保护层面来看,美国民众考虑到了个人隐私权利益与社会、行业组织利益之间存在冲突。1 9 6 7年 信息自由法 至1 9 9 9年 金融服务现代化法 期间,伴随着社会经济发展不同阶段的变迁,美
15、国及时准确地建立起金融行业自律机制和行为规则1 0。美国政府相信这种以政府执法为保证的分散式行业自律模式可以在对个人隐私进行有限度保护的同时,全面推动信息自由流通。但这却给社会带来许多不利影响:一方面美国政府收集个人信息时权力易膨胀;另一方面分散式行业自律立法模式使各领域信息都涉及不同的法,致使法的适用实施非常复杂,保护充分性也随之弱化。2.欧盟立法价值取向:基本人权的保障由于二战和纳粹独裁的影响,欧盟国家对国家的专横感到担忧,因此高度重视公民的自主权利和自由,并对个人信息的法律保护进行了全面完善。在欧美国家,隐私权被视为公民不可或缺的基本权利之一,并通过强有力的立法模式形成了统一的立法要求。
16、在1 9 9 5年欧盟出台的 关于个人资料处理及自由流通个人保护指令 中我们能看到其清楚的表达:“成员国必须保护公民的基本权利和自由,特别是在个人数据处理中的隐私权。”同时,该指令也指出了各国对于个人信息保护的不同态度。在遵循欧盟指令的规范下,个人信息的保护立法和修订工作取得了显著进展。欧盟还规定了各国政府对本国居民、企业等相关主体的信息保护义务。为了遵守欧盟指令的要求,欧盟以外的其他国家正在积极制定本国的个人信息保护法,以确保信息的安全性和可靠性。同时,由于各国国情不同,采取各自独立的立法模式,形成了各具特色的个人信息保护法律体系。当然,欧盟的个人信息保护法律框架存在一些缺陷,首先是欧盟指令
17、未能充分发挥其预期作用,导致数据处理机构负担加重,个人实际利益缺失;其次是由于不同国家之间的法律协调存在缺陷,导致了许多超出法律范畴的问题1 1。在当今加强国家间经济交流的背景下,个人信息的自由流通受到了价值取向的客观限制。(二)两种主要立法价值取向给我国的参考在法律的多重价值取向中,自由、秩序、效率、正义和安全等是最为重要的,它们各自或共同为不同的法律所追求,成为不同法律制定和修改过程中的指导原则和发展方向。从法学上看,这些价值取向都属于社会本位范畴。然而,由于不同部门所涉及的社会关系范围的差异,导致在具体的价值取向选择中,强调方式有所不同。欧盟向来重视对个人基本权利的维护,尤其是事关个人自
18、主决定及个人自由的事项,在立法上一直将个人自由和安全作为其核心价值追求。美国的行业自律模式注重维护市场经济的活力,强调效率和价值,将效率视为个人信息立法的核心要素。两者在目标追求上既有共性又有差异。美国和欧盟在维护信息自由和保障基本人权的立法价值取向上选择了不同的文化理念和社会情况,这种选择具有相应的合理性,但同时也存在着对于这两种不同价值取向的单一强调所带来的局限性。在我国当前社会背景下,应以尊重人的基本权利为主线构建个人信息法律制度体系。欧盟立法采取的统一立法模式对个人信息提供法律保护,虽然有助于实现个人基本权利的维护,但客观上阻碍了个人信息作为数据形式的利用与流通。在我国,以 反不正当竞
19、争法 作为基本法律法规来规制个人信息,可401 周口师范学院学报2 0 2 3年5月能会造成消费者权利与经营者义务之间产生冲突。为了维护个人信息的自由流通,美国分散式行业自律模式虽然有助于个人信息的正常流通与运用,促进经济社会融合发展,但企业在分享个人信息便捷所带来利益的同时,不可避免地会出现利用行业规范所提供的自由空间趋利避害,进而危及个人信息所承载的基本人权的保障。公民是社会重要的组成部分,如果公民的个人信息缺乏法律保障,稳定和谐的社会秩序将难以实现。从中国法律传统与社会现实来看,中国立法不应片面追求美国或者欧盟的价值定位,重一方轻另一方的理念,应当通过对两者综合考量,兼顾平衡,实现个人信
20、息自由流动中的动态安全。从本质上来看,个人信息的自由流动与主体的人权保障完全可以达到相互促进的良性互动。需要说明的是,个人信息本身与其自由流动所呈现的客观利益确实不尽相同,当事人人权保障利益主要体现于作为内容的个人信息本身,法律提供的救济是保护信息内容不被非法流通,使其免遭非法的破坏。然而,开放个人信息是流转个人信息的前提和基础,但基于人权保障的立场,权利主体又想尽可能地独占、控制自己的信息及其承载的利益,这种冲突性决定了个人信息的开放与保护之间极易产生利益失衡。个人信息法律保护的终极目标,需要实现个人信息资源开放与保护之协调,个人信息的采集、传输、利用、交易的不同环节,立法理念应各有偏重。我
21、国政府已于2 0 1 7年明确提出将大数据作为基础性战略资源,全面助推产业转型升级和社会治理创新。中国作为世界经济大国,在公共产品供给上负有责任和义务。同时,中国的利益亦要求中国提供规则。我们在加快数据信息开放共享的同时,要加强数据信息治理政策储备和治理规则研究,提出中国式的解决方案。三、知识产权制度对个人信息法律保护模式的启发占有是有形财产法律保护的逻辑起点,个人信息的时空多变性决定了对其法律保护的路径必须转换,不能再以传统的占有为其逻辑支撑点。作为无形财产保护的集大成者,知识产权法经过长期发展积淀,已经非常成熟完善,其所提供的知识信息监管模式对个人信息的法律保护具有可观的参考价值。(一)个
22、人信息与知识信息客体的共性广义上来说,个人信息与知识产权客体不属于同一类型,但个人信息在特定行为上也能架构起利益的专属空间,故两者依然会存在以下几点共性:1.信息本质知识产权的客体通说认为是无形的智力成果,但其本质则属于知识信息,因为所有的信息均蕴含着使用价值与交换价值1 2。知识产权法在对知识信息的保护上采取了明确的区分原则,即思想内容和表达形式的两分法。在著作权法上,围绕思想的表达方式提供保护方案,而在专利法上则围绕思想本身而展开。内容与形式的统一,恰恰描绘出信息的全貌,缺一不可。2.相对确定的边界信息的无形性决定了其保护范围不可能像有形财产那样清晰明了,但无论是商标还是专利均有相对明晰的
23、保护边际。商标的保护,既有 中华人民共和国商标法 第5 6条明定的保护范围之法条依据,也有混淆理论作兜底补充。专利的保护范围更是直接通过权利要求书及其相关法律文件来予以最终确定。个人信息的保护在理论上也确需一个相对确定的边界。只有拥有相对确定的边界,个人信息才有权利化的可能性,才有受法律保护的可能性。3.“公共产品”属性个人信息的多重功能决定了其具有社会公共产品的基本属性,在关注个人信息保护问题上,需要协调个人利益与社会整体利益之间的关系。在强调个人信息私权属性的同时,无法回避社会对其正当使用的期待可能性,个人信息法律保护必须实现静态安全和动态安全的统一。知识产权法在相关利益主体平衡方面,开创
24、了很多独有的法律制度,如合理使用、法定许可、强制许可,等等,积极回应着知识产品的“公共性”属性。(二)知识产权制度的法律借鉴对于民事权益的保护是否一定要采取权利化的立法模式,知识产权制度给予了很好的借鉴。在传统的知识产权制度中,围绕作品、技术方案、识别性标记习惯于使用权利化的保护模式,并且对于其权能进行了详细而周全的安排,以著作权尤为突出。然而,权利化立法模式的使用前提是权利内涵及其外延的明确性,在个人信息保护初始化的当下,权利化的立法模式是否适合当下之中国,是一个需要慎重思考的问题,这或许是 民法典 制定过程中立法者并未予以明确赋权的原因。伴随着现代社会技术多元化的发展,关于改造传统权利化保
25、护技术方案的声音越来越高,商业秘密制度应运而501第4 0卷 第3期陈 清:个人信息法律保护立法模式研究 生,商业秘密彻底放弃权利化的保护路径,开始关注对侵犯商业秘密行为的规制,正是基于此,学界普遍认 为,这是开创 了一种全新 的利益规 制模式1 3。欧洲的个人信息保护一直走在世界的前列,其立法亦可为我国立法模式的选择提供一种更为广阔的思考视角。虽然欧洲 一般数据保护条例 中有涉及个人对其数据一些具体权能的规定,如访问、删除、更正等内容,但是否可以将其解读为欧盟采取了权利化的保护模式,似乎也是仁者见仁、智者见智1 4-1 5。事实上,欧盟的立法条例并没有架构起权利主体对权利客体的完整的法权结构
26、体系,相反,恰恰是通过权利主体的行为搭建起行为主体的权益 空间,从而为 个人信息的 保护厘清 了界限1 6。相较于权利保护的立法模式,行为规制的路径选择对于权益保护完整性的实现以及保护力度的提升均更为有利。总之,个人信息与知识信息在权能谱系上均涉及人身利益与财产利益,虽不尽相同,但由于其具有共同的客体本质,其法权结构应该大体相当。两者在客体的绝对支配上不仅欠缺可行性,更是社会公共利益所不能允许,故权利化的立法模式并非最优保护路径,可采取以相关行为为中心构建起更为开放的法益保护空间。四、结语面对个人信息保护所形成的不同情境下的争论,均需要立法者进行冷静的思考,一方面需要关注不同立法模式的形成机理
27、及其背后的制度逻辑,另一方面要关注各自在法律实践中的运行功效。但无论如何,都必须意识到个人信息与知识信息在价值取向、立法目的上的同一性,以求实现各方主体利益诉求的平衡。参考文献:1 齐爱民.美德个人资料保护立法之比较:兼论我国个人资料保护立法的价值取向与基本立场J.甘肃社会科学,2 0 0 4(3):1 3 7 1 4 1.2 齐爱民.论个人信息保护法的统一立法模式J.重庆工商大学学报(社科版),2 0 0 9,2 6(4):9 0 9 3.3G r a h a m P e a r c e,N i c h o l a sP l a t t e r n.O r c h e s t r a t i
28、 n gt r a n s-l a n t i c a p p r o c h e s t op e r s o n a l d a t ap r o t e c t i o n:AE u r o p e a np e r s p e c t i v eJ.F o r d h a m I n t e r n a t i o n a lL a w J o u r n a l,1 9 9 8(2 2):3 6 5 3 6 8.4R y a nM o s h e l l.A n dt h e nt h e r ew a so n e:T h eo u t l o o kf o ras e l f-r
29、 e g u l a t o r yU n i t e dS t a t e sa m i d s tag l o b a lt r e n dt o w a r dc o m p r e h e n s i v ed a t ap r o t e c t i o nJ.T e x a sT e c hL a wR e v i e w,2 0 0 5(3 7):1 1 2 1 1 1 2 6.5S u n n iY u e n.E x p o r t i n gt r u s tw i t hd a t a:A u d i t e ds e l f-r e g u l a t i o na s
30、s o l u t i o nt oc r o s s-b o r d e rd a t at r a n s f e rp r o t e c t i o nc o n c e r n s i nt h eo f f s h o r eo u t s o u r c i n g i n d u s t r yJ.T h eC o l u m b i aS c i e n c ea n d T e c h n o l o g yL a w R e-v i e w,2 0 0 8(9):8 6 7 8 7 2.6J a m e sQ Wh i t m a n.T h e t w ow e s t
31、 e r nc u l t u r e so f p r i v a c y:D i g n i t yv e r s u sl i b e r t yJ.T h eY a l eL a wJ o u r n a l,2 0 0 4(4):6 3 9 6 4 5.7 田禾.论死刑存废的条件J.法学研究,2 0 0 5(2):6 67 4.8 杨晚香.中国行业协会的现状考察与对策:以中国行业协会发展的法律保障为视角J.生产力研究,2 0 0 9(8)1 1 2 1 1 4.9 吕艳滨.日本的个人信息保护法制M/周汉华.个人信息保护前沿问题研究.北京:法律出版社,2 0 0 6.1 0H o w
32、e l l J a c k s o n.F i n a n c i a lp r i v a c yi nt h eU n i t e dS t a t e sa n dt h eE u r o p e a nU n i o n:Ap a t ht o t r a n s-a t l a n t i c r e g-u l a t o r yh a r m o n i z a t i o nC.I n t e r n a t i o n a lF i n a n c eS e m i-n a r,V i r g i n i aB o y d,2 0 0 5:1 4 8 1 5 5.1 1C h
33、 r i s t o p h e rK u n e r.欧盟的隐私和数据保护M/温珍奎,译.周汉华.个人信息保护前沿问题研究.北京:法律出版社,2 0 0 6.1 2 郑成思.信息、知识产权与中国知识产权战略若干问题J.环球法律评论,2 0 0 6(3):3 0 4 3 1 7.1 3 高富平.论个人信息保护的目的:以个人信息保护法益区分为核心J.法商研究,2 0 1 9,3 6(1):9 3 1 0 4.1 4S e eJ e s s i c aL i t m a n.T h ep u b l i cd o m a i nJ.E m o r yL a wJ o u r n a l,1 9 9 0(3 9):9 6 5 9 7 0.1 5M a r k A L e m l e y.P r o p e r t y,i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y,a n df r e er i d i n gJ.T e x a sL a w R e v i e w,2 0 0 5(8 3):1 0 3 11 0 5 4.1 6 田村善之.日本现代知识产权法理论M.李扬,等译.北京:法律出版社,2 0 1 0:7.【责任编辑:孙廷然】601 周口师范学院学报2 0 2 3年5月