个人信息保护检察公益诉讼的现实张力与规范完善.pdf
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1、第2 5 卷第5 期2023年10 月Journal of Shandong University of Science and Technology(Social Sciences)山东科技大学学报(社会科学版)Vol.25No.5Oct.2023个人信息保护检察公益诉讼的现实张力与规范完善赵文博(中国政法大学数据法治研究院,北京10 0 0 8 8)摘要:如何拓宽个人信息的司法保护路径已成为函待解决的现实难题。个人信息保护检察公益诉讼作为国家从公益保护角度介入个人信息保护领域的创新性方式之一,正在起到日益重要的作用。然而,由于相关法律与司法解释的规定尚不完备融贯,检察机关作为公益诉讼起诉人
2、在角色定位、起诉顺位、调查取证以及胜诉利益分配等问题上仍存在较大争议,这不仅不利于司法实践工作的规范开展,更阻碍了我国个人信息司法保护体系的建成。就未来的立法与司法完善进路而言,一方面,应当及时细化规则,厘清检察机关的角色定位与诉讼权利,平衡两造地位,达致诉讼公平;另一方面,应考虑引入并重视外部专家意见以助力案件庭审实质化,并在明确胜诉利益的归属及用途的同时,鼓励起诉主体多元化。关键词:个人信息保护;检察公益诉讼;现实张力;规范完善中图分类号:D925.1文献标识码:A文章编号:10 0 8-7 6 9 9(2 0 2 3)0 5-0 0 5 2-0 8一、个人信息保护检察公益诉讼的司法实践现
3、状(一)个人信息保护检察公益诉讼案件统计我国个人信息保护公益诉讼相关的成文法律规定首次出现在2 0 2 1年8 月通过的个人信息保护法第7 0 条,但是,我国个人信息保护领域的公益诉讼实际上早已实践先行。根据最高人民检察院编写的关于个人信息保护领域检察公益诉讼情况的分析报告显示,早在个人信息保护法颁布前,从2 0 19 年11月到2 0 2 1年6 月,各地检察院共立案办理个人信息保护领域公益诉讼12 0 0 件左右,大约占到同一时间段内所办新类型公益诉讼案件总量的3%。其中,行政公益诉讼案件与民事公益诉讼(含刑事附带民事公益诉讼)案件数量相当,均为6 0 0 件左右。办理的民事公益诉讼案件中
4、,由检察机关提起民事公益诉讼29件,刑事附带民事公益诉讼3 19 件,民事公益诉讼支持起诉14 件,未办结2 4 1件。此外,在“北大法宝”司法案例系统以“个人信息保护”并“公益诉讼”进行专题检索可以得到13 7 篇文书(截至2 0 2 2 年12 月10日),其中,行政公益诉讼案件5 件,占比约3%;民事公益诉讼案件共3 5 件,大约占四分之一;而刑事附带民事公益诉讼案件有9 6 件,占比超过三分之二,通过对上述案件数据进行分析可以发现,目前我国个人信息保护公益诉讼呈现出的共同特征包括:一是个人信息保护公益诉讼的整体案件数量不多,占公益诉讼案件总体比例还较低,仍处于实践探索阶段;二是随着大数
5、据时代的来临和互联网的普及,个人信息往往以数据化、网络化的形式被收集、利用以及侵害,个人信息侵害往往是大规模、分散性的,并且具有较强的隐蔽性,难以被个人信息权益主体所察觉;三是由检察机关作为个人信息保护公益诉讼的起诉主体顺应司法效率,大多数个人信息保护民事公益诉讼都是在检察机关提起刑事诉讼的过程中附带提起的,而非单独提起;四是检察机关在案件中善于收稿日期:2 0 2 3-6-2 7基金项目:最高人民法院司法研究重大课题(ZGFYZDKT202212-02)作者简介:赵文博(19 9 7 一),男,四川广安人,中国政法大学数据法治研究院博士研究生,中华人民共和国个人信息保护法第7 0 条:“个人
6、信息处理者违反本法规定处理个人信息,侵害众多个人的权益的,人民检察院、法律规定的消费者组织和由国家网信部门确定的组织可以依法向人民法院提起诉讼。”赵文博个人信息保护检察公益诉讼的现实张力与规范完善综合运用多种方式保护个人信息、维护公共利益,例如发出诉前检察建议、支持符合条件的社会组织起诉以及商、听证等;五是个人信息保护公益诉讼在个别重点行业领域呈现高发多发态势,例如房地产、教育培训、金融、广告、医疗、就业等行业或领域。(二)个人信息保护检察公益诉讼的关注焦点一方面,2 0 18 年最高人民检察院、最高人民法院颁布的关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释(以下简称两高解释)第2 0 条正式规
7、定了检察机关在刑事案件公诉时可以同时提起附带民事公益诉讼,检察机关在实践中提起个人信息保护刑事附带民事公益诉讼便有了法律来源。但是,对个人信息保护法第7 0 条规定的个人信息保护公益诉讼中检察机关的起诉顺位的理解还存在着理论争议。一种观点认为,检察机关仍然如同在环保公益诉讼和消费者权益保护公益诉讼中一样,处于公益诉讼起诉主体的补充地位和靠后顺位,仅仅在相关法律规定未设置相应组织或相应组织不作为的前提下才可以主动向法院提起诉讼,这也是个人信息保护法第7 0 条载明“依法”提起诉讼的内在含义,即需遵守民事诉讼法上关于公益诉讼起诉主体顺位的规定。1另一种观点则基于个人信息保护法第7 0 条的文义认为
8、,检察机关应当作为第一顺位主体,不仅不平行、甚至有权优先于“法律规定的消费者组织和由国家网信部门确定的组织 来独立地提起个人信息保护检察公益诉讼。2另一方面,根据前文的司法实践数据统计,不论是检察机关提起的刑事附带民事公益诉讼,还是行政公益诉讼,在数量上和占比上都较为突出,说明检察机关已经成为个人信息保护公益诉讼起诉主体中的主力。因此,上述理论争议和实践现状成为了本文研究的问题来源,即检察机关的角色在现有个人信息保护公益诉讼的制度体系中仍存在一定的现实张力,如何认识这种张力及其影响,并通过制度完善、规则细化等手段予以化解,是本文要着力解决的问题。二、个人信息保护检察公益诉讼的现实内在张力(一)
9、角色定位张力在个人信息保护行政公益诉讼的诉前程序中,人民检察院是作为行使法律监督职能的机关向行政机关发出检察建议,二者同为公权力机关;如果进入诉讼阶段,则人民检察院、人民法院和行政机关三者均为公权力机关,原被告彼此之间在身份和力量上仍然是均衡的。但是相比之下,无论是在单独提起的个人信息保护民事公益诉讼,抑或刑事附带民事公益诉讼中,各方当事人的角色并不对等。在刑事附带民事诉讼中,附带民事诉讼的被告人往往是刑事被告人及其有关人等,同时,按照原则上附带民事诉讼与刑事诉讼一并审理的规定,其本就处于刑事被追诉人的不利地位,相较于检察机关和审判机关而言,在举证质证、法庭辩论和裁判等环节并不像是在一般民事案
10、件中,原被告之间基本保持着平等的权利和地位。而检察院单独起诉的民事公益案件同样面对这一问题,作为原告的检察机关是代表国家意志、公共利益的公权力主体,作为被告的个人信息处理者则往往是市场中的私主体一一如公司法人或自然人,二者的角色几乎谈不上平等。具体而言,检察公益民事案件之中,原被告之间所暴露出来的这种不平等,集中体现在其诉权的不平等上。首先,被告的反诉权遭受抑制与削夺。基于最高人民法院关于适用 中华人民共和国刑事诉讼法的解释第2 0 1条、民事诉讼法第8 条与第5 4 条的规定,在民事诉讼中,被告有与原告平等的诉讼权利,并可以提起反诉。但是,2 0 18 年两高解释第16 条却规定,在检察民事
11、公益诉讼案件中,法院对被53最高人民法院关于适用 的解释第2 0 1条:“人民法院审理附带民事诉讼案件,除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外,适用民事法律的有关规定。”中华人民共和国民事诉讼法第8 条:“民事诉讼当事人有平等的诉讼权利。人民法院审理民事案件,应当保障和便利当事人行使诉讼权利,对当事人在适用法律上一律平等。”中华人民共和国民事诉讼法第54条:“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求,有权提起反诉。”54告提出的反诉的诉讼请求不进行受理。从实质意义上看,这样的规定无疑使民事公益诉讼中被告方的反诉权被架空,限制私主体一方的诉讼权利,违反诉讼权利平等原则
12、,使得被告方进一步陷于弱势地位;反之,如果允许被告人行使反诉权,则检察机关的特殊身份将会使反诉目的落空,检察机关将只能选择退出诉讼。其次,检察机关行使诉权与法律监督权的抵悟。根据宪法规定,检察机关是我国的法律监督机关,实施法律监督职能。检察机关发现人民法院生效裁判违法的,依法提出抗诉。但是,在民事公益诉讼中,人民检察院还同时作为原告在行使诉权,保护公共利益。一方面,检察院处于双重角色之下,既是运动员,又是裁判员;另一方面,法院作为审判机关,面临着来自检察院的双重压力,既要对案件本身进行独立、公正裁决,又要面临作出不利于原告的裁判后遭受民事抗诉的压力。在这种情况之下,要如何保障审判权独立行使、保
13、证民事公益诉讼的审理与裁判的公平公正,而不是异化为检察院与法院“联合办案”,仍然存疑。3 7(二)起诉顺位张力如前所述,对个人信息保护法第7 0 条规定的个人信息保护民事公益诉讼起诉顺位,应当从立法目的、行业先例、司法特性等多个方面综合理解。从立法目的看,个人信息保护民事公益诉讼的目的在于保护社会公众的信息利益,就这一点而言,是集众多私人利益而成公共利益,将分散的公众利益汇聚为一个整体。4 在大规模侵害个人信息案件中,受害者人数众多,分散到每个个体所造成的损害较为轻微甚至难以察觉。一方面,从损害结果来看,此类案件不仅难以达到采取行政处罚或刑事处罚等公法保护手段所要求的“严重后果”程度,受害人也
14、很难直接获得相应的民事救济或赔偿;另一方面,从诉讼动力来看,在单个个体受到的损害较小的前提下,就此起诉所获得的诉讼利益也难以填平成本,因此受害人也缺乏采取私益诉讼的激励。实际上,“公益诉讼”并非因为“公益”的“公”而应由公权力机关来提起或是优先提起,认为公益诉讼的原告应为国家公权力机关或行政部门来提起的观点实际上是陷入了望文生义的误区。公益诉讼最早起源于罗马法,是指为了保护社会公共利益的诉讼,除了法律有特别规定之外,凡是市民均有权提起公益诉讼;而与之相对的私益诉讼,则是指用来保障私人合法权益之诉,唯特定主体方可提起。5 1由此看来,私益诉讼与公益诉讼的本质区别就在于胜诉利益是否能直接归于原告本
15、人或特定相关人。因此,检察机关作为国家公权力机关,在民事公益诉讼中并没有天然优先的原告顺位。退一步讲,即便认为应当以代表国家利益的机关来提起诉讼,那也应当由分管该领域的行政监管部门首先提起民事公益诉讼,如海洋环境保护法第8 9 条明确指出的执行海洋环境监督管理权的部门。依据该条,负有海洋环境监督管理职责的行政主管部门才有权代表国家优先对行为人提起环保民事公益诉讼,而并非检察机关。6从行业先例看,我国个人信息民事公益诉讼的实践探索最早可以追溯到2 0 17 年江苏省消费者权益保护委员会(下称“江苏省消保委”)对百度公司提起的民事公益诉讼。该案中,江苏省消保委依据消费者权益保护法等法律就百度违法违
16、规获取消费者个人信息的行为,向南京市中级人民法院提起公益诉讼。立案后,百度公司主动积极与江苏省消保委交流沟通涉诉APP的违规实质性整改问题,并于诉讼期间更新上线了按要求整改后的涉诉APP。经江苏省消保委实际测试,确认涉诉APP的相关违法违规问题已经整改到位,提起民事公益诉讼的目的已经达到,依法向法院提出撤诉申请,南京市中级人民法院随山东科技大学学报(社会科学版)2023年第5 期中华人民共和国宪法第13 4 条:“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”中华人民共和国海洋环境保护法第8 9 条第2 款:“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区,给国家造成重大损失的,由依照本法规定行使
17、海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。”另见最高人民法院最高人民检察院关于办理海洋自然资源与生态环境公益诉讼案件若干问题的规定第2 条第1款:“依据海洋环境保护法第八十九条第二款规定,对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区,给国家造成重大损失的,应当由依照海洋环境保护法规定行使海洋环境监督管理权的部门,在有管辖权的海事法院对侵权人提起海洋自然资源与生态环境损害赔偿诉讼。”赵文博个人信息保护检察公益诉讼的现实张力与规范完善后裁定准予了江苏省消保委撤回起诉。7 无独有偶,全国首例法院作出裁决的消费民事公益诉讼,同样是由上海市消费者权益保护委员会就手机预装应用软件侵害消费者在购
18、买、使用手机过程中的知情权、选择权向天津三星通信技术有限公司、广东欧珀移动通信有限公司提起的消费民事公益诉讼。此外,国内第一起环保民事公益诉讼案一一云南曲靖铬渣污染案,最初是由民间非政府组织自然之友与重庆市绿色志愿者联合会作为共同原告提起诉讼。以上诉讼先例都显示,法律规定的消费者组织、民间公益组织是我国民事公益诉讼的带头先行人、有益探索者,提起的公益诉讼无一不具有划时代的司法示范意义,为后来的国家立法、司法解释的出台提供了众多优秀思路与借鉴。在上述组织发展日益成熟、有意愿和动力提起民事公益诉讼的前提下,检察机关应当遵循法律规定,先行公告、通知、建议有关组织提起诉讼,或是以支持起诉的方式参加公益
19、诉讼,而非越粗代,直接以公权力介入民事公益诉讼。从司法特性看,检察机关作为法律监督机关和司法机关,代表的是国家意志,并以国家强制力为后盾实施职权。民事诉讼法、2 0 18 年两高解释等法律法规之所以规定检察机关需要在先行公告,并确定没有其他组织起诉之后再依照其职权来提起公益诉讼,究其根源,在于检察机关必须时刻恪守公权力和司法的谦抑性。民事公益诉讼即使是关于公共利益的讼争,却并不排除社会组织作为代表公共利益的原告方,这也是现代公民社会的应有之义。如果任何公益诉讼都优先由检察机关依职权提起,不仅是对有限的司法资源的浪费,还可能构成对民事司法秩序的破坏、对社会私有领域的侵犯。(三)调查取证张力检察机
20、关系国家法律监督机关,同时还行使着刑事案件公诉职能。由于检察机关仍然保留了一部分刑事案件的立案侦查权,应当推定其在刑事诉讼中的侦查能力与在民事公益诉讼中调查收集证据的能力具有同质性,即以国家强制力为后盾行使公权力进行证据收集。这不仅使得民事公益诉讼双方当事人地位和诉讼权利失衡,还违背了民事诉讼证据证明的基本原则,使得实践中检察机关调查收集与使用证据的合法性存疑。9 7一方面,检察机关参与民事公益诉讼的证据收集能力的强制性特征,会直接影响到所收集证据的证据能力。当检察院以原告的身份进入公益诉讼流程之时,具有雄厚丰富的公权力资源支撑其进行调查取证,相比之下,即便作为被告的个人信息处理者是超大型互联
21、网平台公司,其本质上仍是处于被管理、被监督地位的作出个人信息处理行为的私主体,享有的诉讼权利也仅仅限于私权利,其地位和能力与检察机关并不完全对等。10 1因此,在检察机关运用所谓的调查核实权直接向被告人进行调查取证时,其强行调查取证的行为将危及公益案件中证据来源的法定性。强制性的调查取证手段往往凭依公权力实施强制的配套措施,势必带来违反强制的不利后果,以此方法取得的证据是否具有证据能力有待检验。例如,上海崇明检察院制发的关于增强行政公益诉讼诉前程序刚性的实施意见(试行)(下称意见),就赋权检察机关对拒不支持配合公益诉讼调查的有关组织或个人进行约谈,并可向公安等部门同时递交线索,来确保调查收集权
22、的落实富有成效。与此同时,其还探索在公益诉讼调查中引人法警参与,为其配置执法记录仪等设施设备,对抗拒不从者,法警有权根据人民检察院司法警察条例的相关规定,处置相关人员;对于有违法犯罪嫌疑的,还可移送公安机关等待进一步处理。1I按照该意见行使调查收集权得来的证据,如果是在具体实践中通过胁迫、诱供等非法手段获取,则应当在法庭举证质证阶段基于非法证据排除规则不予采信。意见只是各地检察机关在制定具体实施细则中对已有上位法律规定进行突破的冰山一角,对于此类不合法不合规,在实践中肆意扩张检察机关民事公益诉讼职权范围的行为,应当及时予以制止和纠正。另一方面,在举证质证阶段也存在着由于检察机关角色暖味不明而导
23、致的法律适用难题。例如,检察机关在办理刑案的过程当中所取得的相关证据能否在附带民事公益案件当中直接使用,尚存争议。在最高人民检察院2 0 2 2 年3 月发布的第三十五批指导性案例中就有一案例涉及此争议。该案中,杭州市余杭区检察院通过“提取固定徐某某(刑事诉讼被告人之一)供述,以证明APP侵权行为与实害后果具有5556因果关系”,即检察机关将其依职权讯问得来的被告人供述直接用于附带民事公益诉讼中,以证明对方侵权行为的因果关系成立。从正当程序的角度进行审视,检察机关的上述行为在合法性评价上仍有待商。(四)利益归属张力个人信息保护民事公益诉讼在原告方胜诉或调解结案后,被告往往需要依据判决结果或调解
24、书承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等公益损害责任。其中争议最大也是实践中做法最不统一的,当属胜诉后赔偿损失的金钱利益的归属。对于附带民事公益诉讼和单独提起的民事公益诉讼中被告人赔偿损害的费用去向,实践里存在上缴国库、缴至法院或检察院指定的专门账户、存入单独开设的公益专用账户、存入消费者协会账户、缴至财政部门账户、设立合作公益基金等不同做法。1 2 1关于公益损害赔偿金的存放问题。首先,缴入国库这一做法在法律规定上缺乏根据。在刑事附带民事公益诉讼中,被告人已在刑事诉讼中被追缴、没收或退赔了违法所得,或被处以罚金上缴国库,而实践中的做法一般是法院从退缴的违法所得中支付公益诉讼的公益损害赔
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