浮动抵押的兴起与异变.pdf
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1、-Zheng Fa Lun Cong0ct.10,20232023年10 月政法论丛No.5第5 期【文章编号】10 0 2 6 2 7 4(2 0 2 3)0 5 0 2 7 16浮动抵押的兴起与异变葛伟军(复旦大学法学院,上海2 0 0 438)【内容摘要】英国法下浮动抵押的制度优越性,主要在于债务人可以物尽其用,既不影响顺利融资,又能够自由处分抵押物。在争议声中引入我国后,过往物权法的条文无法展现出浮动抵押的全貌。关于设立、登记和结晶的条款过于简陋,导致解释和适用上的困难。实践中产生的浮动质押(动态质押)、应收账款浮动质押等现象,充分体现了浮动抵押的价值,及其在整个动产及权利领域适用的必
2、要性。民法典沿袭了浮动抵押的基本框架并对其改造,固定抵押和浮动抵押之间的区别已经淡化,同时浮动抵押的功能优势得以保留。整体的改革方向从英式转向美式。浮动抵押的财产范围应当扩大到所有的动产和权利,并据此在民法典中做出合理的体系安排。【关键词】物权法民法典动产抵押浮动抵押浮动质押【中图分类号】DF59【文献标识码】A浮动抵押(及浮动担保)在英美法系一般纳入商法领域。国外的商法学者对此多有深人研究。从二十世纪9 0 年代末开始,国内开始出现了对浮动抵押的研究。1-6 与此同时,一部分学者对动产抵押和动产担保展开研究。7 -1物权法制定过程中,出现了一些反对规定浮动抵押的声音。其理由包括:我国法治环境
3、及信用环境不理想,浮动抵押存在很大风险,容易形成赖账、骗钱,使得银行受到损害;12 P713 P-10 适用对象非常有限,一般限于公司发行债券或公司向银行借款的情形;抵押财产的变动性大,如何协调浮动抵押权与其他权利之间的冲突,变得非常复杂;法律要规定对抵押人财产进行监督的主体;实现抵押权需要在民诉法中规定专门的程序,十分繁琐等。等。14 P431-432发赞成的学者认为引人浮动抵押有其必要性和可能性15P238-246最终制定的物权法第18 1条、第18 6 条和第196条,被视为在我国引入了浮动抵押。该法通过之后,有学者继续指出,浮动抵押在我国面临着困境。对抵押人而言,有三大不利之处:第一,
4、如果抵押人对自已的所有财产设立包括浮动抵押在内的担保,那么其将无法对这些财产再次通过担保方式进行融资;第二,没有规定购买价金担保权人的超级优先权,不利于抵押人采取赊购等方式购买动产;第三,不利于浮动抵押人中所雇员工的利益。对于抵押权人而言,也有三大不利之处:第一,能够设立动产浮动抵押的范围过于狭窄,无法充分保护抵押权人的利益;第二,没有明确“正常经营范围”的含义,对浮动抵押权人不利;第三,现有的浮动抵押登记制度,不利于实现抵押权人的利益。5 P257-262一个较大的争议是,物权法引人的是英式浮动抵押还是美式浮动抵押1。2 16 P8 2 两类模式对抵押权人的保护力度差异很大,前者是一种弱浮动
5、担保,后者是一种强浮动担保尺。17 P34-351具体而言,两类模式下浮动抵押优先效力的产生时间是不同的:前者被称为结晶主义,在结晶之前,抵押权并不具有优先效力,其不能对抗结晶前在相同抵押物上设立的其他担保权;后者被称为登记主义,强调嗣后财产的附着性,一旦担保人未来获得了当初约定的担保物,则担保权自动附着于担保物之上,且该担保权的优先效力可以溯及至浮动担保当初登记之时。18 P4-45 19P6S-620P45-46结合条款内容、实践和学说以及抵押权体系,物权法引人的是英式浮动抵押。第一,三个条款的内容*基金项目:国家社科基金一般项目受益股东的法律地位及权利保护研究(批准号:2 1BFX096
6、)的阶段性研究成果。作者简介:葛伟军(19 7 5-),男,浙江宁海人,法学博士,复旦大学法学院教授、博士生导师,研究方向为民商法、公司法、信托法。2023年政法论丛28涉及浮动抵押的设立、登记和结晶,虽然采取动产类型化以及登记对抗规则等部分做法有借鉴美国法之嫌,但是整体上与英式浮动抵押是契合的。第二,我国首例浮动抵押贷款是19 8 5 年深圳特区沙角B电厂项目融资。该项目自始接受香港的浮动抵押,而我国香港法植根和延续的是英式浮动抵押。且学界的研究也主要集中于英国法,大部分的共识是我国的浮动抵押是以英国法为基础的。为。2 1 2 2 P9123 P76-724 P102-103 第三,最关键的
7、是,如果跳脱条款本身,将这三个条款置于整个抵押权体系来看,物权法已呈现清晰的固定抵押与浮动抵押二元化形态。从抵押物转让的规则演进而言,从原来的“通知加告知”标准(担保法第49 条和担保法司法解释第6 7 条),到“债权人同意”标准(物权法第19 1条),存在一个转化。“债权人同意”标准,事实上赋予债权人对抵押物更大的控制权,这构成了固定抵押的基础。然而,物权法关于浮动抵押的三个条款,措辞粗糙且存在疏漏,容易造成理解上的偏差并造成适用上的困境。在实务上,大部分浮动抵押纠纷与金融借款有关,以广东、四川、浙江、云南和山东等省份的案件数量为最多。这些纠纷主要涉及浮动抵押的定义及界定、特征、成立及效力、
8、抵押物、结晶、对抗效力、优先受偿顺序以及执行等。2 5 民法典关于浮动抵押的规定,一部分保留了原来的内容,一部分做出了新的改革。从中可以管窥,原来的二元化形态正在淡化。在全球担保法改革都向美国统一商法典第九编学习的大背景下,我国的立法者也在进行积极的尝试。惟浮动抵押乃新进的舶来品,无论理论还是实践,我国均尚未积累较为完善的经验。在此情况下,进一步的改革走向如何,面临着极大的挑战我国对浮动抵押的研究大多基于形式主义担保观的要件构造,缺乏对浮动抵押发源地法律变化的关注和借鉴。英国浮动抵押法律已发展百余年,形成了一套包括固定抵押与浮动抵押的二元结构、优先权规则和结晶规则等在内的精密系统。尽管如此,英
9、国本土也出现了反思浮动抵押、消除二元结构的声音。与此同时,我国商事担保实践中出现了所谓的浮动质押(又称动态质押),以及应收账款的浮动质押情形,学术界和实务界对这些担保方式之性质的分歧,也体现了进一步思考浮动抵押的价值及其与动产抵押之关系的重要性。本文结合浮动抵押在英国的本义,对物权法及民法典的条款展开分析,并评述浮动抵押在我国本土化的发展及改革。一、浮动抵押的法条释义及缺漏(一)设立条款在我国,浮动抵押仅限于动产浮动抵押。动产抵押不同于浮动抵押,动产抵押包括动产固定抵押和动产浮动抵押。浮动抵押,究其本义,并非建立在财产的动产或不动产属性的划分之基础上,而有其特定的界定标准,与财产属性无关。物权
10、法第18 1条涉及浮动抵押的含义。第一,该条项下可用以抵押的财产仅限于四类动产,没有包括其他财产。如果将设立了抵押的这四类动产视为一个资产池,那么企业因处分这些动产而取得的对价(如应收账款、股权等),无法回复到资产池里,从而导致企业作为抵押人,对抵押权人的抵押责任将随之减少。企业完全可以利用该条逃避自已对抵押权人的抵押债务务。2 6 P29一般的浮动抵押,是在企业现有的以及将有的一切财产上所设立的,资产池的范围越大,对抵押权人的保护越有利。第二,适用条件与第19 6 条规定之间的关系,不清楚。“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形”,显然其范围比第19 6 条抵押财产确定的
11、范围要小,那么该条的规定,是不是债权人行使抵押权的条件呢?抵押财产确定的情形,与债权人优先受偿的情形,这两者之间是什么关系?是否可以认为,一般抵押财产先确定,然后债权人才可以对此优先受偿?第三,表述不清。最后一句,“债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿”,此处的动产,表述比较突然,与之前所指的四类财产,无法匹配。上述条款现为民法典第39 6 条,改动有二处。一是删除了“经当事人书面协议”,因为民法典第40 0 条已统一规定抵押合同应当以书面形式订立,所以没有必要再重复。二是将“实现抵押权时的动产”改为“抵押财产确定时的动产”。“实现抵押权”的含义模糊,首先要将浮动抵押转化为固定抵押,才可确定
12、具体的抵押财产,从而实现抵押权。因此改动之后,含义更加清晰。该条没有变化的地方亦有二处。一是设立的主体没有变化,仍然是企业、个体工商户、农业生产经营者,说明浮动抵押和商主体紧密相关,是商事活动的第5期葛伟军:浮动抵押的兴起与异变29一部分,不适合于自然人以及国家机关、社会团体、公立学校和医疗机构等非经营性主体。对设立主体的限定,不应过于狭窄,例如仅限于公司,因为抵押人的规模、信誉和透明度等影响抵押权实现的因素,是债权人要考虑的问题,法律不应代替债权人作出判断。2 7 2 3-34 此此外,关于“农业生产经营者”的表述,存有疑问,是否与其他类似的表述保持一致,或者具有同等的含义,例如“农村承包经
13、营户”或者“农民专业合作社”?10 P175 企企业的范畴比较广泛,既包括公司制组织,也包括非公司制的商事组织,除了国有企业、集体企业、股份合作制企业以外,诸如合伙企业、个人独资企业等也都应当纳入其中。二是设立的范围没有变化,仍然限于四类动产,其局限性显而易见。对于企业而言,具有价值的财产非常宽泛,诸如知识产权、商誉、股份或债券等无形财产,可能取得更容易,价值更大,流动性更强;此外,除了该四类动产以外,企业也可能获得其他性质的动产,只要具有交换价值或流动价值,无论财产的形态怎样,均应当纳入浮动抵押的财产范畴。寿。2 8 P20 至于需登记的不动产是否也能纳入,存有争议。持否定态度的观点认为,这
14、将与不动产的登记公示制度产生冲突,而持肯定态度的观点认为,不动产价值大,具有固定性和稳定性,作为抵押财产能够增加安全系数,增强浮动抵押的担保能力。一个完整的企业浮动抵押,被分解为动产浮动抵押、不动产抵押、知识产权质押、应收账款质押等独立的担保制度。关键的问题不在于哪一类财产可以纳人,而在于要建立统一的登记制度,,2 7 P234-23所谓统一不仅是指登记机构的统一,而且还包括登记范围、登记规则、登记程度、登记公示效果等方面的统一。2 9 P39-40与抵押财产相关的争议主要有三类。第一,哪些属于适格的浮动抵押财产。法院一般采取排除法,将不适格的财产排除在外,例如依法被查封、扣押、监管的财产,以
15、及权属不明的财产,不得设立浮动抵押。第二,抵押财产约定是否会影响浮动抵押效力。如果没有约定或者约定不明,且不能补正或无法推定的,抵押不成立。第三,浮动抵押财产的约定,是否必须明确。一般认为,应当予以明确约定,但是需要明确到何种程度,要进一步分析。“明确”,仅仅与指明抵押物的种类或范围有关,与抵押的性质无关。换言之,明确抵押物的名称、数量、价值、人库时间等相关情况,与抵押物的特定化,是两个不同的问题,不会当然导致该抵押成为固定抵押。甲,2 5 P196-201(二)登记条款物权法第18 9 条涉及动产浮动抵押登记,共有两款。第18 9 条第1款表明,四类动产抵押应当在工商行政管理部门登记。动产抵
16、押登记办法第2条为此作出配套规定,但未区分固定抵押和浮动抵押。该办法现已被动产和权利担保统一登记办法取代,四类动产抵押、应收账款质押以及融资租赁、保理、所有权保留等,一并在中国人民银行征信中心登记。第18 9 条第2 款“不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”,才真正反映了浮动抵押的特征。换言之,在正常经营活动中,抵押人可以不经过抵押权人的同意,“自由处分”抵押财产,但是抵押权人不得对抗“已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。民法典将物权法第18 9 条一分为二,拆成了第40 3条和第40 4条。物权法第18 9 条关于登记、生效以及不得对抗的规定,是针对第18 1条项
17、下的动产浮动抵押的。而这两条的规定表面看来似乎与原来的规定相同,但是实质上却发生了一些变化。第一,少了关于登记的内容,这主要是为了配合统一的动产抵押登记制度的构建。第二,这两条的限定词,都是“以动产抵押的”,从字面上理解,不局限于浮动抵押,因为“动产”的含义没有予以限定。这两条不直接对应于民法典第39 6 条项下的四类动产的浮动抵押。第三,这两条是否针对所有的动产抵押?如果是针对所有的动产抵押,那么也包括动产的固定抵押,第40 4条的不得对抗,?30 1P105也适用于动产的固定抵押。因此,浮动抵押的特征,上升为了所有动产抵押的特征。E。B31 P35-36民法典第40 4条的正常经营买受人规
18、则,从字面上理解(“正常经营活动”),抵押人为商主体,对其动产设立的抵押。但是,一般意义上的动产抵押,抵押人并不一定是商主体。本条是否仅适用于商主体,仅适用于涉及经营活动的商事领域?第一,正常经营活动,来源于早期英国法判例对浮动特征的描述,是指抵押人(即出卖人)的正常经营活动,而不是买受人,亦即买受人既可以是消费者,也是可以商主体“正常经营活动”,应当做如下理解:“没有必要2023年政法论丛30采纳特殊方法,以确定一项交易是否属于公司正常经营;该交易应当放在事实的环境中予以考察,将公司的意图或目的排除在外,参考该标准(即考虑到与作为良好实体的正常业务开展有关的一般意义上的商业世界的经营实践,什
19、么构成正常经营)客观地作出判断;特定公司的过去实践,以及其与特定债权人的交易,同样也是相关因素。”“一个特定的交易是否符合公司正常经营这个问题,在浮动抵押的情境下,是一个事实和法律的交叉问题,可以从两个方面予以判断:(a)作为一项事实去查明,对公司、其章程和经营了解的客观的观察者,是否会将该交易视为公司正常经营中发生的;(b)去考虑,基于对抵押协议的正当解释,在适用该解释的标准技术时,当事人其实并没有这样的意图,即该交易为了抵押之目的而应当视为公司正常经营。除了从抵押协议的正当解释而产生的任何特别考虑以外,没有理由认为,一项前所未有或者异常的交易,在适当的情形中,不能视为公司正常经营。除了任何
20、特殊情形以外,仅仅下述事实本身并不必然将一项交易排除在公司正常经营之外,即在清算中,该交易因欺诈性或者对其中一个债权人偏颇而容易被撤销。仅仅下述事实也不能将一项交易排除在公司正常经营之外,即该交易是公司一个或数个董事违反受信义务而作出的。”买受人的主观上应当为善意。此处的所谓善意,不是指买受人不知道且不应知道交易标的物上抵押权的存在,而是指买受人不知道且不应知道抵押权人不允许抵押人无负担地交易抵押物。如果买受人知悉该动产标的物存在抵押权,知悉出卖人与抵押权人之间存在“就该动产限制或禁止出售”之约定,以及知悉其与出卖人之间的买卖行为确实会侵犯抵押权人基于抵押合同而享有的权利,那么买受人则构成恶意
21、。32 110-111正常经营活动,应当结合具体交易场景进行认定。关于正常经营的判断因素包括:公司经营范围、同类公司的做法及行业惯例、处理财产的正当目的、公司利益(平衡抵押权人、抵押人和买受人之间的关系)等。交易的标的物,不应当局限于抵押人生产的财产、抵押人经常销售的财产或者抵押人经营范围内的财产。有争议的是,正常经营活动是否仅限于买卖,能否扩张到租赁、担保等其他经营性行为。31P13-17可能要结合个案具体认定,不能一概而论。从该款表述来看,具体的经营方式在所不论,关键是看买受人是否支付对价且取得该抵押财产第二,已支付合理价款,意味着该处分应当是有偿的。那么无偿转让、慈善捐赠可不可以?无偿转
22、让,可能面临被撤销的问题,但是慈善捐赠并非一般的无偿转让,特别是当受赠人是合格受赠人时,这是一项可以构成慈善抵扣的捐赠。为了慈善目的的捐赠,是公司内生的权力,与生俱来,无须在章程中予以规定。因此,大多数时候捐赠是公司正常经营的一部分,从长远来看,可以提升公司的声誉,促进公司的整体利益。如果捐赠是公司经营战略的一部分(“战略性慈善”),那么其地位可能更为重要。第三,取得,狭义上是指取得抵押财产的所有权。如果买受人向抵押人支付了价款,但是还没有取得所有权,此时买受人享有的是一个请求权,有权要求抵押人向买受人交付抵押财产。如果在交付之前,发生了民法典上的第411条抵押财产确定的情形,此时,买受人(享
23、有的合同权利)应当排在抵押权人之后受偿,买受人变成了抵押人的普通债权人。只有支付了合理价款,并且交付了抵押财产之后,?3 140-142买受人才可以对抗抵押权人。民法典第40 6 条涉及抵押物的转让,将“债权人同意标准”改为“通知标准”。这意味着,抵押物的转让不再需要取得债权人的同意,只要通知债权人即可。将本条与民法典第40 4条结合起来,这是一个体系上的变化,带来的思考是:动产抵押模糊了固定和浮动的边界,如果一般的动产抵押,即使未经过抵押权人同意也可以自由转让,那么该动产抵押即具有了浮动的特征,如此一来,我们还需要保留动产浮动抵押吗?进而言之,动产抵押的含义已发生变化:是指固定抵押,加上一个
24、可以自由处分的法定许可。如果放弃固定抵押与浮动抵押之区分,单独保留第39 6 条的意义可能就不大了。因为对于商主体而言,除了第39 6 条项下的四类动产之外,其余财产的抵押,完全可以适用民法典第40 6 条。(三)结晶条款物权法第19 6 条涉及抵押财产的确定,该条款现为民法典第411条,改变之处在于第(二)项,将“被撤销”改为“解散”,范围比原来更为广泛。此处的情形,是指触发浮动抵押转变为固定抵押的事件,应当是可以准确判断的某一个时刻。解散清算,31葛伟军:浮动抵押的兴起与异变第5期是指一种状态,一个过程,即公司因自愿或其他原因解散,从而引发了清算程序;解散是公司进人清算的原因,清算是公司解
25、散的后果。因此,解散清算,其含义并不清楚:是指公司解散之时吗?如果是自愿解散,可能是关于同意解散的股东会决议通过之时,或者是公司章程所定的经营期限届满之时(此前各方没有达成延长经营的决议或协议)。如果是命令解散,可能是公司被吊销营业执照之时,或者是被撤销之时。如果是司法解散,是指股东提起司法解散诉讼之时,还是法院判决予以解散之时?对民法典第411条最大的争议是,如何理解“确定”的性质。2 3 P7-7 8 浮动抵押一旦设立后,抵押财产便已存在,只不过抵押财产的性质、数量或规模随着企业继续经营而不断发生变化。对于传统的浮动抵押,应当在发生特殊情形时转变为固定抵押,从而依附于特定的抵押物。但是,转
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