功能主义视野下罪数判断规则的重构——基于“犯罪单数”和“犯罪复数”的二分.pdf
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1、2023年第4期第33卷 总第166期2023 No.4Vol.33 Serial 166铁 道 警 察 学 院 学 报Journal of Railway Police College在刑法理论中,有关罪数(竞合)问题的讨论可谓“旷日持久”,学界至今尚未形成统一见解。其原因主要有两方面:第一,我国刑法总则并未对有关罪数(竞合)的分类、判断基准、适用规则等问题作出统一规定,这给理论的发展留出了充分自由发挥的空间;第二,我国传统刑法理论只是在刑罚论中零星讨论数罪并罚的情形,并没有形成有关这一问题解决的体系1。而随着德日刑法理论的引入,有关这一问题的讨论逐渐产生了立场的分野,其中,“竞合说”提倡以
2、德国的竞合论取代我国目前继受于日本的罪数论2,“罪数说”认为从移植德国竞合论的成本和收益的角度看,没有必要以竞合论推翻现有的罪数论3,“罪数 竞合说”则主张将竞合论置于罪数论之外,并与罪数论形成相互交叉的理论体系4。如此一来,问题似乎变成了单纯的刑法理论选择,然而不管采用哪一种理论,都必须追问研究这一理论的目的是什么?仅仅具有事实性的思维对于刑法研究来说无济于事,只有具有价值上的重要性的刑法理论才应成为研究的对象。换句话说,只有从罪数(竞合)理论所要解决的问题这一出发点进行研究,才能得出妥当的处理结论。一、走出迷思:“罪数”还是“竞合”(一)两种理论的核心内容差异1.概念设置“罪数”一词不难理
3、解,即成立犯罪的数量。从逻辑上看,罪数无外乎一罪或者数罪两种模式。然而,仅此两种模式并不足以对犯罪现象进行归类。日本刑法典 规定了并合罪、想象竞合犯与牵连犯三种类型的罪数形态,理论上则更为细致,通常将其分为:(1)本来的一罪,即一次只符合一个犯罪构成要件,包括法条竞合、包括的一罪、集合犯、结合犯等情形;(2)科刑上的一罪,即虽然存在数次(同种或异种)构成要件的符合,但在科刑上当作一个犯罪来处理,并按照处罚最重的犯罪处罚的情形,包括想象竞合(观念竞合)和牵连犯两种情形;(3)收稿日期:2022-06-12作者简介:卢迈(1998),男,上海市方达(北京)律师事务所律师,研究方向为中国刑法学。三种
4、类型规定在 日本刑法典 第45条至第54条。功能主义视野下罪数判断规则的重构基于“犯罪单数”和“犯罪复数”的二分卢迈(上海市方达律师事务所,北京 100020)摘要:目前的罪数理论和竞合理论并无实质区别,且都存在判断标准复杂、体系内部自相矛盾、忽略自身功能及定位的缺陷。功能主义的罪数理论是在禁止重复评价原则和禁止不足评价原则的指导下对数个犯罪构成进行评价,并得出犯罪单数或犯罪复数结论的法律解释论。对于犯罪单数的判断,重点在于法益之间是否存在重合关系,当两罪保护法益存在包容关系时,只能适用不法性质评价更为充分的法条,当两罪保护法益相同时,只能适用不法程度评价更为充分的法条;对于犯罪复数的处理,原
5、则上都应当实行数罪并罚。关键词:罪数论;竞合论;功能主义;犯罪单数;犯罪复数中图分类号:D924文献标识码:A文章编号:1009-3192(2023)04-0086-09DOI:10.19536/ki.411439.2023.04.01486并合罪,与科刑上的一罪不同,其虽然也存在数次(同种或异种)构成要件的符合,但在科刑上则视情况不同分别以加重原则、吸收原则或者并科原则加以处罚。相较之下,“竞合”的含义则更为抽象。在刑法中,竞合一般被理解为“多个犯罪构成的符合之间相互的 汇拢、集中”5,通俗来讲,就是针对某一个犯罪事实进行了多次的评价。德国刑法典 规定了两种不同的竞合形态:(1)想象竞合,即
6、同一行为符合多个(同种或异种)犯罪构成要件,但仅宣告一个刑罚的情形;(2)实质竞合,即多个行为符合多个犯罪构成要件,适用加重原则或者并科原则进行处罚的情形。除此之外,德国刑法理论还承认“第三种竞合形态”法条竞合,即行为单数表面上同时符合数个犯罪构成要件,但实际上因为其中某一个构成要件应当优先适用,进而排除了另一个构成要件的适用的情形6。由于法条竞合仅仅是对某一犯罪事实“表面上”进行了多次评价,最终实际上只适用了一个构成要件进行了一次评价,所以很多学者认为其不符合“竞合”一词的真正含义,属于“不真正竞合”“假性竞合”,不应放在竞合论中讨论。从概念设置来看,两种理论的属概念(上位概念)难以一一对应
7、。但如下所述,在竞合理论中存在一些特殊的行为单数概念如多举犯、继续犯等,而这些概念在罪数理论中都能找到其身影。如此种种,尽管两种理论的属概念大相径庭,但其种概念(下位概念)基本大同小异,差异甚小。2.判断标准罪数理论奉行“双重判断标准”,按照通说观点,其先以构成要件符合次数(一次或数次)为逻辑起点区分出本来的一罪或数罪,在此基础上,再根据科刑上的评价,区分为科刑上的一罪和并合罪。当满足一定条件(“一行为触犯数个罪名”或“两个行为之间存在类型化的牵连关系”)时,就成立科刑上的一罪;反之,则成立并合罪7。这一判断过程可以用下图表示(见图1):竞合理论则认为,行为个数是单数还是复数的判断,是竞合论的
8、起点问题,其功能“犹如铁轨的转辙器,在这里决定了火车要向左走(单数路线)或向右走(复数路线),两者未来就分道扬镳,彼此井水不犯河水”8 579。一旦得出行为单数的结论,原则上均成立想象竞合;一旦得出行为复数的结论,原则上均成立实质竞合。例外是,在行为单数和行为复数的情况下,如果构成要件实际上只被充足了一次,则成立不真正竞合(法条竞合)。所以竞合理论实际上也奉行“双重判断标准”:一是根据构成要件的符合次数区分真正竞合(想象竞合、实质竞合)和不真正竞合(法条竞合);二是根据行为单复数区分想象竞合和实质竞合。这一判断过程可以用下图表示(见图2):由此可见,两种理论的判断过程同样差异甚小:先通过构成要
9、件符合次数进行“第一次筛选”,再通过一定的法定条件进行“第二次筛选”,只不过两种理论可能对筛选过程和结果采用了不同的称谓,但这都只是形式上的差异,而非本质差异。3.功能定位罪数论者通常认为,罪数论是犯罪论的问题,因为将行为评价为一罪或者数罪这一过程本来就是评价犯罪的规范过程,科刑的轻重或者在程序上的处理,虽然与一罪、数罪有联系,但只需要根据相关规定处理即可,并不存在难题9 3-4。而竞合论者一般认为,竞合论是刑罚论或者法律效果论的问题,因为其判断基础在于行为的可罚性10。然而,从法律规定上看,日本以及德国的实定法均规定了两部分的内容:一是罪数(竞合)形态的名称以及成立条件,二是罪数(竞合)形态
10、的科刑规两种竞合形态规定在 德国刑法典 第52条至第55条。考虑到我国刑法理论目前对竞合理论的认知情况,本文将法条竞合一并视为竞合理论的一部分内容。例如,有学者认为“尽管法条竞合最终只能适用一个法条,但它还是以在逻辑上具有适用数个法条的可能性为前提的。正是在这个意义上,法条竞合仍然是一种竞合。”参见陈兴良:法条竞合的学术演进一个学术史的考察,载 法律科学(西北政法大学学报)2011年第4期。图1罪数理论的判断过程图2竞合理论的判断过程卢迈:功能主义视野下罪数判断规则的重构87则;从刑法理论上看,日本以及德国的刑法理论也都首先会将案件事实与特定罪数(竞合)形态进行对应,再根据具体的科刑规则科处一
11、定的刑罚。所以,两种理论的整个判断过程既涉及犯罪论的内容,也涉及刑罚论的内容,并无明显差异。总之,正如有学者所说,罪数论和竞合论所讨论的具体问题以及研究目的都是相同的,只是其研究方法(思路)不同,因而导致部分用语和归类存在差别,进而导致对部分问题的处理不同1。例如,竞合理论中并无“牵连犯”这一概念,但其法条竞合吸收关系中的“伴随犯”概念与“牵连犯”却具有一定的相似性11。(二)两种理论的共同缺陷两种理论虽然都声称服务于“合理量刑”这一目的,但在具体规则设定上仍然缺乏规范思考,具体而言,呈现出如下问题:1.判断标准看似清晰,实则极为复杂罪数理论虽然以构成要件符合的次数这一看似简单的标准来判断罪数
12、,但具体判断时不免产生以下疑问:(1)构成要件是整体的还是个别的?例如,根据 刑法 第二百三十九条第二款规定,绑架后故意杀害被绑架人的,只成立绑架罪一罪。如果认为构成要件是整体的,则绑架后故意杀人只符合绑架罪一罪的构成要件;如果认为构成要件需要个别判断,则分别符合绑架罪、故意杀人罪的构成要件。(2)构成要件是事实的还是规范的?例如,采用殴打的方式杀害他人的,如果认为构成要件只需事实判断,则该行为既符合故意伤害罪的构成要件,又符合故意杀人罪的构成要件;如果认为构成要件是规范判断,由于两罪之间存在不法的包容关系,只适用故意杀人罪便能对全部不法事实进行充分评价,故最终只符合故意杀人罪的构成要件。竞合
13、理论在判断行为单复数时,存在标准不统一的问题。一般认为,行为单数包括三种情况:(1)自然意义的行为单数,即行为人处于一个意思决定,客观上实施了一个意思活动,并在规范上始终属于一个行为。例如,一次盗窃1000元人民币。(2)构成要件的行为单数,即本来属于自然意义上的行为复数,但立法者将其拟制为一个构成要件行为。例如复行为犯、集合犯、结合犯。(3)自然的行为单数,即虽然数个行为从外观上看可以分割,但从社会一般观念上看被认为是一个行为。例如,以一连串脏话侮辱他人、接续数次实现同一构成要件(接续犯)。上述第一种情况并无疑问,第二、三种情况存在相当程度的判断上的恣意性,特别是“社会一般观念”如何评价,是
14、困扰行为单复数判断的一大难题。2.判断标准自相矛盾,难以自洽不管罪数理论还是竞合理论都奉行“双重判断标准”,看似可以并行不悖,实际上存在诸多自相矛盾的地方:在罪数理论中,根据构成要件符合次数即可区分出一罪与数罪,却又创造出“处断的一罪”概念,这样一来,“一罪”和“数罪”这两个本应属于对立的范畴便产生了交叉,形成了逻辑的混乱。我国刑法理论借鉴了罪数理论的许多内容,通说依旧采纳构成要件的符合次数(“犯罪构成标准说”)作为罪数的判断标准,可是却吊诡地对“一罪”的情况再度进行了三分:(1)实质的一罪,包括继续犯、想象竞合犯、结果加重犯;(2)法定的一罪,包括转化犯、结合犯、惯犯;(3)处断的一罪,包括
15、连续犯、吸收犯、牵连犯12。然而,想象竞合犯明明触犯了数个犯罪构成,却被认为是实质的一罪;结合犯也符合数个犯罪构成,只是因为法律规定最终只成立一个犯罪而已;牵连犯同样符合多个犯罪构成。可见,这三种情况奉行的判断标准都不是犯罪构成数,“标准的多变与理论的杂糅,不利于司法实践中对罪数的认定”13。竞合理论也存在相同的问题。第一,想象竞合与实质竞合一样,由于符合数个构成要件,都属于真正竞合,本应都被当作数罪予以宣告并科刑,却又因为行为单复数的标准而被区别对待,这与“处断的一罪”的尴尬地位相同。第二,竞合理论认为成立不真正竞合的基础在于“犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一被详尽地
16、确定”14,如果同时适用两个法条就会违背禁止重复评价原则,但这一观点并没有得到贯彻。在也有学者把自然的行为单数放在构成要件的行为单数中讨论。参见周光权:刑法总论,中国人民大学出版社2016年第3版,第249页。有学者认为,“这正是竞合论的高明之处,其回避了行为人究竟是一罪还是数罪的纠缠性问题即不给出罪数结论,而仅得出有关法律效果的决定”,然而,刑法理论不能只追求得出结论,而忽略了演绎推理过程的逻辑一贯性。参见胡荷佳:罪数论与竞合论的关系辨析,载 法学 2017年第9期。卢迈:功能主义视野下罪数判断规则的重构88法条竞合吸收关系下的“伴随犯”场合,例如行为人在故意杀人的同时刺破了被害人名贵上衣的
17、,竞合理论认为故意毁坏财物罪被故意杀人罪的法条所吸收而排斥适用,并且同时认为,如果伴随行为是重罪,主行为在刑罚上无法进行消化,此时例外地按照实质竞合进行处罚,这不合常理。很显然,在法条竞合吸收关系中发挥作用的绝不是禁止重复评价原则,实际上是“微罪不罚”的观念15。第三,行为单复数的标准本应只适用于真正竞合内部,用于区分想象竞合和实质竞合,有学者却将其用到了不真正竞合中,认为存在“行为单数阶段的法条竞合”与“行为复数阶段的法条竞合”8 569,这代表两个不同阶段的判断标准产生了交叉,是逻辑混乱的表现。3.缺乏功能性思考,创造出过多赘余概念一般而言,犯罪论的末端讨论的内容是犯罪行为的特殊表现形态,
18、如犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、共同犯罪等,而不管是罪数理论还是竞合理论,都与犯罪行为的特殊表现形态无关,强行将其“塞入”犯罪论的末端颇显“游离”之感,也导致很多本来在犯罪论就可以解决的内容被当作罪数(竞合)问题加以讨论,进而创造出过多赘余概念,这主要体现在如下三个方面:第一,概念的无争议性,即这些概念的存在充其量说明了某种现象及其特点,而不具有罪数(竞合)意义上的特殊性。例如,“继续犯”“结果加重犯”“转化犯”这些概念要么本身通过犯罪构成即可进行判断,要么存在明确的立法规定,对此定罪处罚只需参照法条即可,不可能存在任何争议。诚如陈兴良教授所言:“大多数概念从规范刑法学的视角看,都是没有必要存
19、在的,而且显得烦琐,有理论脱离实际之嫌。”16第二,概念的模糊性,即这些概念内涵模糊,其背后的指导原理也无从探寻。竞合理论中法条竞合的“吸收关系”,以及我国创造的“吸收犯”就是典例,不管是前者还是后者,都既包括“未遂吸收预备”这样的“行为样态的吸收”,也包括“正犯行为吸收共犯行为”这样的“行为的吸收”,而这两种吸收,和“与罚的事前(后)行为”中的吸收原理显然并不相同。并且,吸收犯与牵连犯难以区别17。“吸收犯的说法,似乎是个终结竞合论的神奇大熔炉,反正最后结论想要论以一罪又找不出其他理由的,就统统丢到吸收犯去解决。”18第三,概念的重复性,即这些概念和刑法理论中的其他概念的含义具有的功能相同,
20、产生了重叠。例如,过去的通说认为对于“连续犯”应当以一罪论处,但由于这会导致在某些犯罪(如人身犯罪)的情况下不利于对法益的保护,所以许多学者认为连续犯应当分别作为同种数罪并罚或者一罪的加重情节处理19 655-656。可是,既然连续犯可能数罪并罚,其就与同种数罪并罚这一科刑上的概念之间产生了交叉关系,丧失了独立存在的意义。以上两种理论的共同缺陷不禁引人思考:罪数理论和竞合理论的功能到底是什么?其与犯罪论、刑罚论的关系又是什么?二、目的性思考:我们需要一个怎样的罪数理论众所周知,犯罪论的基本功能是判断某个行为是否成立犯罪,而不能同时对两个行为进行评价,所以,当接受刑法评价的事实中只有一个行为时,
21、在犯罪成立阶段就可以完成对其的评价工作。只有当刑法评价的对象不只有一个行为,且它们不能被视为一体时,这才超出了犯罪成立阶段所能做的工作,需要进入罪数领域进行讨论20。本文认为,罪数理论和竞合理论没有实质区别,无论采纳哪一种称谓都仅仅具有教义学上的价值,而不具有实质意义。但由于“一罪”“数罪”的称谓更符合目前的理论习惯与审判现实(最终都面临着宣告一罪还是数罪的问题),本文仍然沿用罪数理论作为名称进行讨论。(一)罪数理论的功能一种观点认为,罪数理论决定了应当适用的法条以及决定的处断刑、宣告刑21 693;另一种观点认为,罪数理论是在对行为人的所有犯行,作出充分而不过度、不重复的评价8 572。本文
22、赞成后一种观点,因为在刑法体系中,罪数理论公认处在犯罪论和刑罚论的接缝处,过去的观点总是纠结于罪数理论的“侧重”而有失偏颇,实际上,罪数理论完全可以处于中立的地位。一方面,其并不研究犯罪论所要研究的犯罪构成、犯罪未完成形态等问题;另一方面,其也不研究刑罚论研究的刑罚的体系、刑罚的裁量方法等问题。罪数判断并不是“检视行为事实与犯罪构成是否相符合”22,而是在犯罪论加工好“成品”(符合犯罪构成)的基础上,为接下来的刑罚论确定方向。总之,罪数理论是以犯罪论和刑罚卢迈:功能主义视野下罪数判断规则的重构89论的内容为前提而展开的对具体犯罪事实评价的理论,其最重要的任务在于对行为符合的数个犯罪构成进行解释
23、与评价。(二)罪数理论的指导原则由以上讨论可以得知,罪数理论实际上是通过评价数个犯罪构成从而实现“罚当其罪”的过程。而此过程的指导原则应被定位于禁止重复评价原则和禁止不足评价原则。1.禁止重复评价原则禁止重复评价原则在不同的刑法语境中有不同的含义:(1)在程序法上,禁止重复评价原则也被称为“一事不再理原则”或“禁止双重危险原则”,即判决确定前禁止重复起诉,判决确定后因既判力而禁止再诉;(2)在定罪上,禁止重复评价原则禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价 23;(3)在量刑上,禁止重复评价原则要求不论是否有利于被告人,量刑的相关因素只能被考虑一次24。对于禁止重复评价原则,最大的争
24、议问题在于:“重复评价”的内涵或者对象是什么?(1)“最广义说”认为,重复评价的对象包括一切与被告人承担刑事责任有关的要素25。(2)“广义说”认为,重复评价的对象包括定罪量刑环节的相关因素23。(3)“定罪因素说”认为,重复评价的对象仅限于定罪环节的相关因素。其中“不法评价说”认为,行为虽然同时符合多个构成要件,但如果构成要件的不法评价存在重复,则属于重复评价15。不法评价说内部还有“行为 结果不法评价说”与“结果不法评价说”的对立,前者认为不法的内涵包括行为不法与结果不法,只有行为与结果不法均存在重复评价时才被刑法所禁止;后者则认为只需要关注结果不法是否存在重复评价即可,行为样态并非关注的
25、重点。“不法 责任评价说”则认为,行为虽然同时符合多个构成要件,但如果该行为的不法和责任由其中一个构成要件就可以被清算,则存在重复评价26。上述观点的对立,基本上是由于适用本原则的场景不同导致的:“最广义说”对应宏观的刑事程序场景;“广义说”对应定罪量刑的整个过程;“定罪因素说”则只对应定罪的过程。如前文所述,罪数理论是针对多个犯罪构成事实进行评价的法律解释论,因此仍属于定罪过程中的一环,所以本文赞成“定罪因素说”,且其中的“不法评价说”是妥当的。一方面,立法者在制定刑罚法规时最重要的任务是保护法益,区分行为样态的不同阶段并非重点考虑因素;另一方面,对责任的清算其实也是对不法的清算,因为责任是
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