规范分析视野下监察证据向刑事证据转化研究.pdf
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1、第4 6卷第5期2 0 2 3年9月 辽宁师范大学学报(社会科学版)J o u r n a l o fL i a o n i n gN o r m a lU n i v e r s i t y(S o c i a lS c i e n c eE d i t i o n)V o l.4 6 N o.5S e p.2 0 2 3D O I:1 0.1 6 2 1 6/j.c n k i.l s x b w k.2 0 2 3 0 5 0 4 2收稿日期:2 0 2 2-1 2-1 6基金项目:国家社会科学基金一般项目“能动检察视野下企业合规制度建构研究”(2 2 B F 0 6 5);湖南省教育厅
2、科学研究重点项目“清廉湖南建设视阈下监察证据规范化研究”(2 1 A 0 0 8 7)作者简介:林艺芳(1 9 8 5-),女,福建漳州人,湘潭大学副教授,博士,博士生导师,主要从事刑事诉讼法、监察法研究。规范分析视野下监察证据向刑事证据转化研究林 艺 芳(湘潭大学 法学院,湖南 湘潭4 1 1 1 0 5)摘 要:监察法 第三十三条第一款规定允许监察证据在刑事诉讼中作为证据使用。监察证据与刑事证据在证据种类方面的一致性以及在取证程序方面的基本统一性亦为二者的转化提供了正当性基础。但 监察法 的上述规定未区分可予转化与不可转化的证据类型,也未明确“在刑事诉讼中可以作为证据使用”的审查要求,使得
3、证据转化成为现实难题。为此,我国立法应当进一步根据证据类型区分可予转化与不可转化的监察证据范围,并从外在形式、事实层面和合法性等方面明确监察证据进入刑事诉讼应适用的审查机制。关键词:监察证据;刑事证据;监察调查;初步核实;合法性审查中图分类号:D 9 1 5.3 文献标识码:A 文章编号:1 0 0 0-1 7 5 1(2 0 2 3)0 5-0 0 4 2-0 8 国家监察体制改革之后,职务犯罪案件审前程序由既往的“自侦自诉”检察机关内部分工配合模式转变为如今的“调查起诉”监察检察异体衔接模式。办案模式的改变必然带来证据转化问题。根据 中华人民共和国监察法(下文简称 监察法)第三十三条第一款
4、和 中华人民共和国监察法实施条例(下文简称 监察法实施条例)第五十九条的规定,监察机关依法收集的证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。一般而言,在职务犯罪案件被移送审查起诉后,案件已经不再归属监察机关管辖,除非案件退回补充调查,监察机关无权插手后续刑事诉讼程序事务。而监察证据能否在刑事诉讼程序中使用、可否以及如何转化为刑事证据,属于典型的应由刑事诉讼程序解决的问题,因此理应规定在 中华人民共和国刑事诉讼法(下文简称 刑事诉讼法)中,但 监察法 及 监察法实施条例 却对此予以规定,颇有越俎代庖的嫌疑1。由于 监察法 及 监察法实施条例 是从监察程序视角入手以服务于监察办案为基本出发点,因而在立
5、法逻辑上和办案实践中难免与刑事司法存在冲突,这就为监察证据转化为刑事证据增加了难度。如何将 监察法 及 监察法实施条例 的有关规定予以合理化解读,并构建符合实际办案需要的证据转化机制,是我国当前职务犯罪案件监察刑事诉讼衔接中悬而未决的问题之一。一、监察证据转化为刑事证据的正当性基础 监察法 第三十三条第一款规定:“监察机关依照本法规定收集的物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用”。这是监察证据转化为刑事证据的原则性规定。监察法实施条例 第五十九条继承了上述规定,并在此基础上进行了一定调整,明确了监察证据的概念,扩充了监察证据的林艺芳
6、:规范分析视野下监察证据向刑事证据转化研究4 3 种类,并规定监察证据“经审查符合法定要求的”可以转化为刑事证据。以上述两个条文为依据,监察证据取得了转化为刑事证据的资格。除此之外,监察证据转化为刑事证据还有赖于以下两项条件,即证据种类的相对一致性和取证程序的基本统一性。(一)证据种类的相对一致性根据 刑事诉讼法 第五十条的规定,刑事证据包括八大类十二种,分别为物证,书证,证人证言,被害人陈述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,鉴定意见,勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录,视听资料和电子数据。相比之下,根据 监察法 第三十三条第一款和 监察法实施条例 第五十九条第一款的规定,监察证据种类与刑事证据种
7、类大多一致。即便是“被调查人供述和辩解”与“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”以及“调查实验笔录”与“侦查实验笔录”这两组证据,也只是因为处于不同程序环节而采取了不同的称谓而已,实质内容并无太大差异。当案件从监察程序移送至刑事诉讼程序后,因被调查人转变为犯罪嫌疑人、被告人,与之相应,“被调查人供述和辩解”转化为“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”并不存在太大障碍。另外,由于调查实验与侦查实验的做法与要求基本一致,因此“调查实验笔录”也可以对标“侦查实验笔录”予以转化。(二)取证程序的基本统一性在立法过程中,监察法 大有借鉴 刑事诉讼法 的意味,尤其体现在取证程序方面。根据 监察法 和 刑事诉讼法 的规
8、定,监察调查措施与刑事侦查措施在种类方面大体相似,都包含了讯问、询问、勘验、检查、辨认、搜查、查封、扣押、鉴定等对人或者对物强制性措施。深究每一种措施的适用要求可以发现,监察调查措施也与刑事侦查措施相对一致。监察法 第四十一条规定:“调查人员采取讯问、询问、留置、搜查、调取、查封、扣押、勘验检查等调查措施,均应依照规定出示证件,出具书面通知,由二人以上进行,形成笔录、报告等书面材料,并由相关人员签名、盖章。”这些要求在刑事侦查程序中皆有所体现。在某些特定情况下,对监察调查措施的要求甚至要高于对刑事侦查措施的要求。以讯问措施为例,在刑事侦查程序中,一般情况下进行录音录像并非侦查人员讯问犯罪嫌疑人
9、的强制性要求。只有当犯罪嫌疑人可能被判处无期徒刑、死刑或者案件属于重大犯罪案件时,侦查人员才应当对讯问过程进行录音或者录像。而在监察调查程序中,调查人员进行所有的讯问工作,皆须对全过程进行录音录像,留存备查。正因如此,监察法 第三十三条第二条规定“监察机关在收集、固定、审查、运用证据时,应当与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”,体现了监察程序和刑事诉讼程序在取证方面标准的一致性。二、监察证据转化为刑事证据的立法难题 由于篇幅有限,我国基本法律必须用最精炼的语句表达立法意旨。但是,用语之简略也易引发表意不清的问题。监察法 第三十三条第一款即是这一问题的典型代表,其虽赋予监察证据转化为刑事证据的
10、正当性资格,但并未界定可予转化的监察证据范围,也未明确“在刑事诉讼中可以作为证据使用”的审查要求。作为这一条款的配套解释性规定,监察法实施条例 第五十九条亦未解决上述难题。这就使得证据转化不仅在法理上难以自圆其说,在实践中也存在诸多疑惑。(一)未区分可予转化与不可转化的证据类型 监察法 和 监察法实施条例 并未规定可予转化的监察证据范围,这似乎意味着所有类型的监察证据皆可转化为刑事证据。具体而言,监察法 第三十三条第一款列举了可以在刑事诉讼中作为证据使用的监察证据种类,即“物证、书证、证人证言、被调查人供述和辩解、视听资料、电子数据”,在列举了这些证据之后,还以“等”字结尾。从法解释学的角度分
11、析,该法条中的“等”字可做两种理解:一是“等外等”即“列举未尽”,意指除了上述证据外,其他监察证据种类也可能转化为刑事证据;二是“等内等”即“句末煞尾”,没有具体内涵。这意味着只有上述明确列举的六种证据可以在刑事诉讼中作为证据使用。究竟应当如何理解 监察法 第三十三条第一款的涵义,应结合 监察法实施条例 第五十九条的规定来理解。无法在刑事证据体系中找到对应证据类型的监察证据种类只有“被调查人陈述”这一种,该证据应当如何转化使用,笔者将在下文予以详述。4 4 辽宁师范大学学报(社会科学版)2 0 2 3年第5期第4 6卷 监察法实施条例 第五十九条第一款列举了监察证据的具体种类。仔细观察这一条款
12、,发现其列举的监察证据种类远多于 监察法 第三十三条第一款的规定,新增的证据种类有“被害人陈述”“被调查人陈述”“鉴定意见”“勘验检查、辨认、调查实验等笔录”。在此基础上,该条第三款继承了 监察法 第三十三条第一款关于证据转化的规定,但是不再列举具体可予转化的证据种类,而是以“证据材料”四个字概括之。由此可见,只要是监察机关依法收集的证据,无论属于何种类别,皆可在刑事诉讼中作为证据使用。亦即,监察法 第三十三条第一款中的“等”字应做“等外等”理解。也就是说,除已明确规定的六种证据外,其他法定监察证据种类也可转化为刑事证据。然而,由于不同证据之间特征差异较大,若将所有监察证据一刀切地纳入可予转化
13、的范围,此做法是否符合证据法的一般规律,则是值得思考的问题。在监察体制改革之前,职务犯罪案件也面临着证据转化 问 题,但 当 时 的 规 定 与 现 在 不 同。根 据2 0 1 2年 刑事诉讼法 第五十二条第二款及其配套性司法解释2 0 1 2年 人民检察院刑事诉讼规则(试行)第六十四条第一款的规定,可以得知,在刑事诉讼中作为证据使用的纪检监察证据种类仅包括“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”,即以实物性证据为主,排除了言词性证据转化为刑事证据的可能性。在此基础上,人民检察院刑事诉讼规则(试行)第六十四条第二款对第一款中的“等证据材料”予以扩张解释,可以转化为刑事证据的除了物证、书证
14、、视听资料、电子数据外,还增加了“鉴定意见、勘验、检查笔录”这三类证据。另外,第六十四条第三款还要求“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件,对于有关机关在行政执法和查办案件过程中收集的涉案人员供述或者相关人员的证言、陈述,应当重新收集”。只有当“确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力,无法重新收集,但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法,并有其他证据相印证,经人民检察院审查符合法定要求的”,才可以转化为刑事证据。也就是说除非存在特殊情况,原则上言词性证据不能进入刑事诉讼程序作为证据使用。总之,在过去的职务犯罪案件办理过程中,纪检监察证据转化为刑事证据是区分证据
15、类型的。实际上,由于载体和表现形式的不同,不同种类的证据在稳定性、重复取得性等方面都有较大区别。首先,以物品、文件为载体的实物性证据客观性较强,较难受到取证主体、取证程序甚至取证环节的影响。即便是由不同的机关根据不同的程序予以收集,只要该程序具有一定的规范性,那么所获证据材料在外部特征、存在状态、物质属性等方面,以及其上所记载或者存储的内容一般不会发生太大的变化。某些实物性证据如文书、物件等,一旦获取之后,再行重新取证不具有操作可能性。且实物性证据强调原件或者原物的重要性,而某些实物性证据如痕迹、血液、人体分泌物等,重新取证极有可能因时过境迁、流失损耗等而不可行。因此,当程序发生流转时,这些证
16、据更适宜被直接转化使用。勘验、检查笔录是对取证过程的客观记录,一般也被界定为实物性证据。在实际办案过程中,由于常因现场遭到破坏而无法重新进行勘验、检查,使得勘验、检查笔录具有不可重复取得的特征,因此勘验、检查笔录也更适宜转化使用。然而,言词性证据则大不相同。此类证据依赖人的思维意识,主观性较强。一旦交流主体发生变化、交流环境有所差异、交流手段有所区别,那么证据内容就可能随之而变。且只要取证对象尚处于办案机关的控制之下,重新通过讯问或者询问等方式获取言词性证据,并不是一件难事。因而,此类证据应当随着程序的流转而另行取证,一般不应转化适用。“鉴定意见”是鉴定人员对专业性问题的评价,主观性较强,一般
17、也被界定为言词性证据。但与上述“勘验、检查笔录”类似,实践中因鉴定检材毁损、灭失、污染、变质等原因无法重新鉴定,因此该证据类型在特定情况下也可能无法重复获取,转化使用也具有一定的合理性2。现行立法未区分监察证据种类,允许所有类型我国在2 0 1 2年修订 刑事诉讼法 时新增第五十二条第二款,其中规定了行政证据与刑事证据的转化规则。2 0 1 2年 人民检察院刑事诉讼规则(试行)第六十四条第四款规定“根据法律、法规赋予的职责查处行政违法、违纪案件的组织”属于行政机关,根据该条规定当时的纪检监察机关被归入行政机关行列,其调查所获取的证据自然也属于行政证据,适用2 0 1 2年 刑事诉讼法 第五十二
18、条第二款的规定。林艺芳:规范分析视野下监察证据向刑事证据转化研究4 5 的监察证据转化为刑事证据,有违证据法一般规律。(二)未明确“在刑事诉讼中可以作为证据使用”的审查要求目前学界对 监察法 第三十三条第一款“在刑事诉讼中可以作为证据使用”的规定存在两种理解。有学者认为,监察证据可以未经审查直接转化为刑事证据。因为该规定实际上属于授权性条款,它赋予司法机关无需再对监察证据另行收集固定的权力。司法机关只需直接对监察证据进行审查判断,并依审查结果将其作为刑事诉讼程序中指控或定案的依据3。另有学者对监察证据直接进入刑事诉讼作为证据使用的资格问题持保留态度。我国立法仅要求检察机关对监察机关移送审查起诉
19、的案件,依照 监察法 和 刑事诉讼法 的规定进行审查以决定是否提起公诉,立法并未直接赋予监察证据直接转化为刑事证据的资格。监察证据如果需要在刑事诉讼程序中作为证据使用,应当遵循 刑事诉讼法 的明确要求4。笔者认为这两种理解都有一定道理。首先,监察证据与刑事证据一样,都是作为案件事实的证明依据,它们从实体上看并无本质区别。监察案件移送审查起诉之后,如果刑事司法机关还要对证据进行重新收集,无疑是对司法资源的浪费。根据国家监察委员会的权威立法解读,“可以作为证据使用,是指这些证据具有进入刑事诉讼的资格,不需要刑事侦查机关再次履行取证手续”51 6 8。如此一来,“减少了工作环节,提高了反腐败工作效率
20、”51 6 8。但是,监察证据进入刑事诉讼程序之后,也不应理所当然地获得刑事证据的所有能力与资格。国家监察委员会权威立法解读还认为,“需要指出的是,这些证据能否作为定案的根据,还需要根据刑事诉讼法的其他规定进行审查判断。如果经审查属于应当排除的或者不真实的,不能作为定案的根据”51 6 8。监察证据与刑事证据的取证手段有所不同,产生的立法依据亦不同,这就决定了监察证据在移送司法机关之后,仍有必要接受必要的审查以符合法定的要求。这一解读也在 监察法实施条例 第五十九条第三款的规定中得到印证。相比 监察法 第三十三条第一款的规定,监察法实施条例 第五十九条第三款在“在刑事诉讼中可以作为证据使用”之
21、前增加了“经审查符合法定要求”这一表述,说明监察证据向刑事证据转化是存在一定门槛的。那么应当符合哪些门槛,即监察证据在进入刑事诉讼程序之后,应当在哪些证据标准与能力方面接受审查过滤,监察法 和 监察法实施条例 皆未明确。对此,笔者从以下两个视角进行详细剖析。1.基于证据概念的视角,监察证据应在事实与材料两个层面接受审查过滤在我国,刑事证据的内涵和属性随着 刑事诉讼法 的修改和刑事司法实践的推进曾发生过变化。在1 9 7 9年 刑事诉讼法 和1 9 9 6年 刑事诉讼法 中,我国对刑事证据采取的是“事实说”,即“证明案件真实情况的一切事实,都是证据”。据此,证据与其所内含的事实内容相等同。但“事
22、实说”是存在逻辑缺陷的,其未区分主观性事实和客观性事实,不但混淆了证据与定案证据的区别,还忽略了证据的外在载体和取证程序等6。因此,我国在2 0 1 2年修改 刑事诉讼法 时,将“事实说”转变为“材料说”,认为“可以用于证明案件事实的材料,都是证据”。相对而言,“材料说”认为未经查证属实的证据不属于定案根据,它还认为证据不仅包含实体层面的事实内容,还包含事实的外 在载体形态 和证据 的 取 证 程 序 等。“材料说”极大丰富了证据的内涵,克服了“事实说”的缺陷,从而成为我国当前刑事证据概念的通说。“材料说”的观点也被 监察法实施条例 所吸收,如 监察法实施条例 第五十九条第一款中就有“可以用于
23、证明案件事实的材料都是证据”的表述,该表述几乎与 刑事诉讼法 关于刑事证据的规定如出一辙。可见,监察证据在概念内涵上也遵循“材料说”的基本逻辑。根据“材料说”对证据概念的界定,如果监察证据可以在刑事诉讼程序中作为证据使用,就似乎意味着我国刑事诉讼程序天然地承认监察证据具有刑事证据所具有的事实因素和材料因素。亦即,一方面,监察证据能够证明刑事犯罪事实,与犯罪事实之间存在一定的关联性;另一方面,监察证据具有刑事证据的外在形式,并应当遵循刑事诉讼的取证程序。然而,仔细分析这一推论,会发现其中存在一定问题。首先,从事实层面看,监察证据内容成分复杂,其中可能包含刑事证据所不承载的职务违法事实。应当承认的
24、是,随案移送审查起诉的监察证据是监察机关在调查过程中收集的材料,作为职务犯罪案4 6 辽宁师范大学学报(社会科学版)2 0 2 3年第5期第4 6卷件的基本依据,其中一般蕴含着被调查人涉嫌犯罪的事实,与被调查人所实施的犯罪行为存在关联性。但需注意的是,监察机关并非专门的职务犯罪调查部门,其还承担着对职务违法行为的监督调查职责。并且在实践中,监察机关在立案之前的初核阶段和实施调查行为的初期,不会就调查对象的性质进行明确区分。监察法 第三十九条第一款规定:“经过初步核实,对监察对象涉嫌职务违法犯罪,需要追究刑事责任的,监察机关应当按照规定的权限和程序办理立案手续。”这就说明,无论监察对象实施的是职
25、务违法行为还是职务犯罪行为,也不论监察对象应被追究的是刑事责任还是其他法律责任,监察机关都应当对其进行立案调查。直至调查终结时,监察机关才会对案件进行定性,并据此做出不同的处置。因此,作为监察调查的产物,监察证据在内容成分上可能相对复杂,可能仅蕴含职务犯罪事实或职务违法事实,也可能同时蕴含这两者。即便是经过监察机关自我审查过滤之后,作为职务犯罪案件的依据而被移送审查起诉的监察证据,也可能同时蕴含着职务违法事实与职务犯罪事实。其次,从材料层面看,监察证据在证据种类以及取证程序方面也与刑事证据不尽相同。第一,就证据种类而言,作为监察证据种类之一的“被调查人陈述”并不存在于刑事证据体系中。前文已述,
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