波士顿-武汉移动—移动资费计划项目方法论介绍.ppt
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1、准69(采用公正、透明的方式选聘公司高级管理人员)、准72(应当建立公正、透明的绩效评价估体系)、准77(应向银行和其他债权人提供必要的信息)等。上述规定有些相当具有前瞻性,是以后公司治理机制发展的方向,可能的问题在于:(1)规范过于笼统,如何操作?(2)如何评估和披露 “公司治理的实际状况,及与本准则存在的差距及其原因”(准86(7)?3、操作性的规定如:准11、(股东大会投票权征集应采取无偿的方式)、准13前(控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务)、准32第4句(公司董事长原则上不得由控股股东法定代表人或核心领导人兼任)、准36-40(董事会各专门委员会的设置及职责)、准51(公司董事
2、应参加中国证监会及其授权机构所组织的培训)40(、准44.2第3句(独立董事独有的董事会延期举行请求权)、准62(监事会可要求公司高级管理人员出席监事会会议并回答问题)、准87-89(控股股东及公司的特别披露义务)等。潜在的法律问题是,中国证监会在证券法第167条(1)项对于部门立法的授权之下,涉入上市公司内部与证券的发行和交易无直接关联的公司组织行为的权利有限,尤其规定独立董事独有的董事会延期举行请求权、控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务、控股股东及公司有特别披露义务的权源何在,需要积极论证。而在上述授权范围的影响下,证监会可以有哪些强有力的手段以强制上市公司遵守准则规定,同样值得研究
3、。(三)小结:“公司治理”并非严格意义上的法律概念,它其实是在公司法强制性规定的基础上,为“守法的公司”指引一条通往“治理良好的公司”的捷径。有鉴于此,各国、各地区的治理规则自然有别于“假定”、“处理”和“制裁”三要素齐备的法律规范,并且通常以“指引”(Guidelines)、“原则”(Principles)、“建议”(Recommendations)为名。OECD公司治理准则更在“序言”中明确指出:“这些(治理)关系部分服从于法律法规,部分受制于自愿采纳和市场力量。”“各项原则无意为国家立法提供具体范例,其订立目的只是提供一项参考,所以并不具备强制性”。可见,从“指引”到具备强制效力的“法律
4、”应有相当的距离。鉴于我国上市公司治理结构的现有水平,达到准则所预期的目标将会有一个渐进的过程,此外准则中的相当规定还缺乏可操作性,某些规范还需要论证和推敲,建议在准则公布时暂不表明其强行性性质,而仅作为统一认识的原则,表明中国证监会对于国内上市公司治理结构改革方向的理解,号召各上市公司以之指导自身治理结构的改善工作,并自愿将改善情况适时进行披露。与此同时,在证券法授权范围内加强准则细部规则的具体化,并积极推动上市公司治理条例的制订及公司法、证券法相关条文的修订,以使治理规则的完善具备必不可少的法律支持。二、独立董事与监事会的关系 准则倡导独立董事制度,希望凭借独立董事对于公司、经理层和控股股
5、东的独立性,其对于战略管理、财务会计或法律等专门领域的知识和经验,加以规定其有相当的义务、责任与权利,以维护公司的整体利益,并关注中小股东的合法权益不受侵害。准则同时力图重塑我国上市公司董事会的形象,使之相对超然于公司的经营性事务,而负担起对公司进行战略性指导、对经理层进行有效监督的责任。以此为出发点,准则详细规定了董事的聘选程序、董事会的构成、董事会专门委员会及其职权、董事会议事规则和决策程序的建立、董事的诚信勤勉义务的强化等内容。准则并未遗忘监事会的角色,提出要健全和发挥监事会的监督功能,并曾在内部讨论稿中试图引入外部监事和独立监事制度。由此引出的一个问题是,上市公司中监事会和“新的”董事
6、会都有对公司业务的监督(监察)职能,两者之间的关系如何处理? 在公司中设置监事或监事会,对公司的业务和会计事项实行监察,是实行组织机构“二元制”的大陆法系公司法上的通例。值得研究的是,在公司的内部治理机构设置上与我国公司法最为近似的日本,虽然在战后继受了美国法上的大量规定,却始终不肯引进美国的独立董事制度,历次修改其商法时,都以加强监事(监察人)的职权为中心,理由即在于美国法上的董事会事实上即为公司监督机构,与监事制度有同样的作用,因此对应美国模式的独立董事制度,应该在监事制度中引入独立监事而不是在董事会中引入独立董事10 11。相似的看法在OECD原则中也有体现,该原则前言中明确指出,对于实
7、行“双层制”治理结构的立法而言,本原则所用的“board”一词实际上是指监事会(supervisory board),而高级管理人员指的是管理董事会,而在实行“单层制”的立法上,“board”则涵盖了两者(In the typical two tier system, found in some countries, board as used in the Principles refers to the supervisory board while key executives refers to the management board. In systems where the un
8、itary board is overseen by an internal auditors board, the term board includes both.)。我国公司法上明确规定监事会是股份有限公司必须设置的监察机关,但法律上对于监事会的规定仍然相当欠缺。有必要在公司法修改时进行制度设计,以切实强化监事会的职能。具体建议是:1、明文规定监事(而非监事会)为上市公司必要而常设的监督机构,每位监事均同时具有业务监察和财务监察权,即建立“独任监事制度”12 。监事与公司间的关系,应是民法上关于(有偿)委托的关系,适用合同法上有关委托的条文,使监事对公司及公司股东的义务及责任能有所依归1
9、3。在解释上,监事职务通常不得再委托他人代为行使14。 2、为保证监事能够切实行使对公司财务的监督检查权,应借鉴英国公司法,增订监事的积极资格,即监事应当具有财务会计方面的专业知识。为了加强对于注册资本在一定数额以上的大型股份公司财务的监查力度,宜仿日制,在监事会之外专门规定会计监察人制度,以独立的中介机构来保证公司财务报表的真实性15 。考察日本所谓“会计监察人”与我国上市公司所聘注册会计师,前者职责范围较大,包括对于公司业务的部分监察职能及积极的监察,并且因此负担较重的责任;后者职能较为单一,仅就公司提出的基础财务资料出具审计报告,并在公司的定期报告书中进行公告,为此,只承担审计报告披露不
10、实的虚假陈述责任(证券法13.2、161、189、202)及因违反聘用合同而对公司产生的违约责任(合同法406.1前段、107、112、113.1)。 3、公司监事的选任,应采取累积投票制,保障小股东在监事会中的发言权。监事的解任,应有法定的原因,如任期届满、自行辞职、法院裁判、股东大会决议等,但需同时建立监事的“身份保障制度”,规定监事解任必须在专以此为目的而召开的股东大会上进行,且被解任的监事应有权以口头或书面形式,就与其解任有关的事宜陈述意见;监事任期未届满即将其解任的公司应赔偿其损失。 4、强化监事的独立性,规定公开发行股票的股份有限公司的监事,不得由董事的直系血亲、配偶或在生活上依赖
11、董事的人担任。引入外部监事制度,规定上述公司的监事中,至少半数以上应在就任前若干年内没有担任过公司或其关联企业的董事、经理或其他高级管理人员。现行公司法第124条24款对于股份有限公司监事必须由股东代表和适当比例的公司职工代表组成的限制性规定,并不构成对外部监事制度引入的障碍,解决办法是:(1)成立监事协会,由该协会(或由公司本身)向拟聘为外部监事的人士发放小额贷款,供其购买象征性的公司股份(监事资格股),成为公司股东;(2)由公司将拟聘为外部监事的人士聘入公司,担任象征性的工作,以使之可以作为公司职工代表被选入公司监事会。 5、应给予监事足够丰厚的薪俸,以激励其发挥监督上的主观能动性。 6、
12、加强监事的职权。应规定监事有权: (1)监督公司业务的执行。包括核查公司发起人报告,就关于公司设立的必要事项,调查后向创立大会报告;随时调查公司(及公司的控股子企业)的业务及财产状况,核查财务帐簿及其他文件,并代表公司委任律师、会计师16 ;董事发现公司有受重大损害危险的,应立即向监事报告;董事会执行业务有违反法令或章程情形的,监事应有停止请求权,如被无理拒绝,监事可向法院诉请“假执行”17;监事对于董事会所编制并拟提交股东大会的各种表册应核对帐簿,调查实情,并向股东大会报告情况,为此应规定董事会需在股东大会召开一段时间之前,即向监事会提交上述帐簿及其明细表;监事会有权自行召集临时股东大会18
13、 。 (2)监事会在特别情形之下得代表公司与董事交涉,与董事进行诉讼或以公司名义及费用委托律师、会计师等专业人员。 (3)监事会有权直接请求公司经理提出业务及财务报告。 7、监事应有如下义务; (1)对于董事拟提交公司股东大会的各种财务帐簿及其他文件,进行核实调查, 并向股东大会提出意见。 (2)不得兼任董事、经理或公司其他职员,以保证监事地位的超然、独立。为防流弊,应规定监事不得和董事有血亲或姻亲关系,并且在被选为监事之前一段时间内,不曾担任公司的行政职务或受雇于公司(独立监事制)。 8、加强监事的责任: (1)对于公司的责任。监事因怠于行使监察职责,如提交虚假报告、明知董事有违法行为而不予
14、检举等,而使公司受有损害的,应向公司赔偿损失。 (2)对于第三人的责任。监事执行职务时,若因违法行为而致他人损害的,应与公司一起对该他人负连带责任。 (3)对股东的责任。如少数股东对监事提起诉讼,其所诉属实,经终局判决确定时,该等监事对于起诉的股东因此诉因所受之损害负赔偿责任。 (4)连带责任。监事对公司或第三人负损害赔偿责任,而董事亦负同样责任时,该监事与董事应为连带债务人。 同时应规定监事严重违法时的刑事责任。小结:监事会和董事会的职能,并不具备相互替代的性质。董事会的业务监督主要是妥当性的监察,而监事会的业务检查则限定在合法性监察的范围内,不涉及妥当性监察。董事会与监事会的监察各有不同之
15、处:董事会的业务监察是业务执行机关内部的、主观的自我监察,而监事会则是从业务执行机关独立的机关,可以从客观的、第三者的立场进行监察,两者的目的、任务与功能不同,基于此种立场的监事会的妥当性监察,与董事会的监察并行不悖,共同为改善公司的治理结构服务。1 OECD公司治理原则是经济合作与发展组织(the Organization for Economic Co-Operation and Development, or OECD),在1998年4月举行的部长级会议上为公司治理提出的一系列标准和指南,该原则在公司治理方面是迄今为止最为重要的国际性示范文件。OECD公司治理原则的全文,可从下列网址获得
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