董事在信息披露中“不保证”的法律问题探析.pdf
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1、43法学研究GeneralNo.154Tianjin Legal ScienceNo.22023年第2 期总第1 5 4 期天法津学董事在信息披露中“不保证”白的法律问题探析薛智胜,潘晋晋(天津工业大学法学院,天津3 0 0 3 8 7)摘要:2 0 1 9 年修订的证券法第一次在法律层面确认了董监高“不保证”制度。随着上市公司独立董事对定期报告出具“不保证”声明的情形不断出现,引发了理论界与实务界的关注和质疑。关于董事在信息披露中不保证,理论上存在性质不明确,与信息披露的法定要求相背离,其与虚假陈述界限不明等;实践中存在适用范围不明确,对公司企业信息披露质量的影响如何,董事主动申请披露“不保
2、证”的操作流程不明确等问题。所以,需要明确其法律性质,强化董事勤勉尽职义务,提供具体的操作指引,明确内外董事的区分责任,实现不保证制度与保证制度的良性互动,促进董事履行其应尽法律义务,提高上市公司信息披露的质量。关键词:不保证;信息披露;保证责任;勤勉尽责;虚假陈述中图分类号:D922.287文献标识码:A文章编号:1 6 7 4-8 2 8 X(2023)06-0043-142019年修订的中华人民共和国证券法(以下简称证券法)在第8 2 条第4款中增设了董监高对信息披露的异议制度(不保证制度),使得董监高不保证制度继2 0 0 7 年在部门规章中出现后第一次在法律层面得到确认。2 0 2
3、1 年修订的上市公司信息披露管理办法对该制度进行了细化处理。董监高不保证制度即董监高在无法保证定期报告和证券发行文件真实、准确和完整的情况下应作出不保证声明。从字面意义上看,这似乎与前款对董监高保证责任的规定相矛盾,不利于投资者知情权的保护。在实践中不断出现的董监高不保证事件引发了学界和实务界的关注和热烈讨论。本文结合相关事件,以董事为例,分析董事信息披露中口“不保证”制度实施面临的理论问题与实践困境,比较分析学界对不保证制度法律性质的相关观点,提出了解决实施不保证制度所面临问题的路径和建议。一、董事信息披露中“不保证”的理论与实践困境(一)理论困境1.“不保证”与信息披露的法定要求相2017
4、年度国家社科基金重大项目“社会主义核心价值观与我国商事立法完善”的阶段性成果,项目编号:1 7 VHJ001。作者简介:薛智胜,男,天津工业大学法学院教授,主要从事商法和金融法学研究;潘晋晋,女,天津工业大学法学院2 0 2 1 级法律硕士(法学),主要从事民商法学研究。44背离月离证券法第8 2 条前三款明确规定了董事对于发行人所披露信息负有保证其真实、准确、完整的法定义务。对于公司内部治理体系而言,证券法中董事的保证义务与公司法中董事的法定职责相吻合,是董事履行勤勉尽责义务的具体表现形式之一。董事对公司及股东负有信义义务,在履职中应将公司与股东利益作为核心考量因素。对于发行人披露信息,法律
5、施加给董事以保证责任并设置配套的行政处罚与民事责任赔偿制度,以此来敦促董事对信息披露决议进行认真细致的实质性审查。对于公司外部投资者而言,发行人所披露文件的质量直接影响了投资者的投资决策。在强专业性与大风险性并存的证券交易市场,投资者相较于董事处于专业与信息的双重弱势地位。为了弥补这种劣势,立法上作出了诸多向投资者倾斜的规定,在信息披露领域即表现为董事的保证责任。因此,只有真实、准确、完整的信息才能为投资者提供有价值的参考,尽量降低投资者预期与真实情况之间的误差。证券法第8 2 条第4 款规定了董事信息披露异议制度。根据最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定(以下简称虚
6、假陈述若干规定)第1 5 条的规定,董事的不保证可作为认定其主观上没有过错的依据。分析上述规定,董事在承担保证责任的同时又享有了不保证的权利,无论从字面含义或是制度内容来看,这两项制度仿佛呈南北辙之势。一方面,董事需要保证信息披露的真实准确完整,否则可能承担不利的法律后果;另一方面,董事得以通过不保证来进行抗辩。此时董事倾向于选择不保证来逃避信息披露的法律责任,保证责任在实质上被架空,只剩一纸空文。因此,不保证制度似乎与信息披露的法定要求相背离。2.董事“不保证”与虚假陈述界限不明证券法规定了信息披露义务人在虚假陈述情况下应当承担较为严厉的法律责任。虚假陈述若干规定中对此也作出了详细具体的规定
7、。虚假陈述的三种表现形式分别为虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。从一定意义上说,不保证可能与虚假陈述存在重合之处。(1)“不保证”本身可能构成误导性陈述。这主要针对董事恶意提出异议而实际上所披露内容合法合规的情形,投资者面对董事的不保证声明可能会秉持保守态度而改变投资意向或决策,毕竟在投资者的眼中董事是可以合理信赖的对象,而这很可能会降低投资者对公司的信任。此时该董监高的异议行为有可能构成误导性陈45述,虽然法律目前对此没有明确的规定,但是至少其符合虚假陈述的法理基础。(2)“不保证”本身也可能构成重大遗漏。不保证只是声明对所披露内容不保证真实、准确和完整,并未另行披露出任何与公司经营状况、财务
8、状况等事项有关的实质性内容。因此,也符合虚假陈述若干规定对“重大遗漏”的定义。(3)如果“不保证”的对象构成虚假陈述,那么该“不保证”行为是否可以完全脱离虚假陈述而免责还有进一步讨论空间。(二)实践困境1.董事“不保证”的适用范围有待进一步明确根据证券法之规定,董事保证责任的适用对象为“所披露的信息”;董事不保证的适用范围为“证券发行文件和定期报告”。显而易见,证券发行人公开披露的所有信息都落人了董事保证责任的适用范围,即法律对于强制性披露信息及自愿性披露信息、定期报告及临时报告都施以不偏不倚、一视同仁的态度,董事都应当保证其真实、准确和完整。而对于不保证之适用范围,相比前者明显限缩。如果将不
9、保证视为一项董事得以免责的抗辩权,那对于异议董事而言,同一主体身上存在的相对应的权利与义务出现了不对等的情形,即对于同一事项,他需要承担极为严格的法律责任,但他可以寻求庇护的权利范围却小之又小,这对于董事而言是极不公平的。其次,证券法总是倾斜于投资者权益,这是由于投资者相较于企业而言是弱者,但是从董事的角度而言,其相较于企业而言也是弱者,与投资者相比,其可能只是在信息与专业能力方面略胜一筹,因此在重点保护投资者这个弱势群体的间隙,也应当适当考虑董事的合理诉求。根据公司法(修订草案二审稿)新增内容第1 9 2条,立法对于董事的严格责任也有适度减缓之势。如果将不保证视为一项法定义务,那么其适用范围
10、应与保真的适用范围保持一致。董事应当保证披露信息真实、准确和完整,在无法保证的情况下应当作出声明,作为消极履行保证义务的方式,因此适用的对象应当适配。同时,法律设立董事保证义务的目的在于保证投资者作出投资决策所依据的信息都是真实、准确和完整的,凡是可能影响投资者决策的信息都应当纳人董事保证范围,包括公司自愿披露的信息也应在其范围之内。2.董事“不保证”对信息披露质量的影响有限,但溢出效应较大2020年兆新事件之后,全体董事不保证的情形没有再上演,但是个别董事不保证的情况时有发生,如2 0 2 2 年8 月2 6 日*ST46奇信公司发布公告,该公司独立董事赵某某无法保证公司2 0 2 2 半年
11、度报告内容的真实、准确、完整 2 。公司法规定了董事会决议通过的规则经半数以上董事同意。据此,信息披露决议应当经半数以上董事同意才可通过。基于此,只要对披露本身或披露内容存在异议的董事的数量不能达到半数以上,就不会影响此次披露的生效。因此,董事的个体异议相较于董事会的整体决议而言效果极为有限。根据董事同质化的假定,除独立董事外的个别董事极少会对董事会决议提出反对意见 3 。实践中在董事会不重视独立董事反对意见、不主动回复独立董事合理怀疑的情况下,个别异议董事为履行勤勉尽责义务采取的尽职调查措施所能获得的收益是有限的,但其产生的社会影响是强烈的。以2 0 2 2 年3月3 0 日深圳莱宝高科技股
12、份有限公司(以下简称为“莱宝公司”)所公布的2 0 2 1 年年报为例,独立董事蒋某某出具了不保证“公司年报中的营业收入、应收账款、存货盘点、利润等等财务数据”真实性、准确性、完整性的声明,并且陈述了具体的理由 4 。早期的审计机构对于他的关注函仅给予程序性回复,聘请会计事务所审阅年报的提议也未获通过,个人聘请注册会计师审阅年报的提议也被拒绝。暂且不论该董事异议的事项是否真的存在问题,但是无论是其所提出的异议本身,还是后续所采取的调查措施都没有得到莱宝公司的重视与相应的答复,因此对于年报的内容与披露也并未产生任何实际性的影响,但其产生的外溢效应是巨大的,有助于投资者关注该公司相关情况,体现了独
13、立董事的监督作用。3.董事主动申请披露“不保证”白的操作流程不明证券法第8 2 条第4 款规定发行人对于董事的不保证意见应当作出披露,在发行人不予披露的情况下异议董事可以直接申请披露。不可否认的是,该项规定增加了异议董事发表不同意见的渠道 5 ,在发行人不予披露这般进退两难的语境下为董事提供了候补的选择,有利于信息披露异议制度的实际落实。但是,由于表述过于抽象、具体的操作流程欠缺,因此在实践中可操作性不强。应当向谁申请披露;应当以何种方式申请披露;主动申请披露的时间是否有限制;发行人不予披露是否作为董事主动申请披露的前置程序;主动申请披露的事项与格式是否有特定要求。这些问题都需要在实践中明确。
14、二、董事“不保证”的法律性质剖析厘清董监高“不保证”行为的法律性47质,是研究“不保证”的行为方式及法律后果的逻辑起点。(一)“不保证”作为董事抗辩因发行人违规披露而减轻或免除其法律责任的法定权利学术界有部分学者将“不保证”制度表述为董监高的“信息披露异议权”6其背后的法理就是将证券法第8 2 条第4款视为前几款规定之例外,将其视为一项单独的法定抗辩权。其效力就是针对发行人的违规信息披露,只要董事出具“不保证”声明,就当然地免除其责任。从表面上看,将“不保证”视为董事的一项抗辩权利,可以在一定程度上减轻善意董事的法律责任,增强对董事合法权益的保护。但是,由于不受限制,董事可在任何情况下借“不保
15、证”作为自已逃避法律责任的借口。此时,董事会制订、审议定期报告等就无需保证真实准确完整,只需要保证及时披露即可,这显然与董事勤勉尽责的法定义务背道而驰。此外,公司法(修订草案一审稿)第6 2条规定,董事会的职权范围由现行公司法的列举式改为概括式股东会职权之外的职权,董事会的职权得以扩充,在权力范围扩大的同时又授予其不保证的抗辩权,显然使董事会(董事)成为内部实际掌权者而外部实质不担责的主体。虽然公司法二审稿删除了该条款,恢复了现行公司法关于董事会职权的列举规定,但是表明了公司治理的董事会中心主义。(二)“不保证”作为董事勤勉义务的具体内容之一如果将证券法第8 2 条第4 款与前几款规定视为并列
16、关系,则可将其视为一项法定义务。一般来说,法定义务总是与法律责任相匹配,因此每一项法定义务总能在法律中找到配套的法律责任条款,由于在立法中无法找到违反“不保证”所应承担法律责任的规定,因此“不保证”无法作为一项单独的法定义务,此时其法律责任处于悬空状态。此时将不保证视为勤勉义务的具体内容之一符合法理。在董事无法保证的情况下,法律强制对其施加一项不保证的义务,董事在无法保证定期报告等的真实、准确和完整时应当作出不保证声明,否则应当承担违反勤勉义务的法律责任。反之,已履行或适当履行不保证义务即产生减轻或免除虚假陈述法律责任的效果,这与证券法第8 5条和虚假陈述若干规定第1 5 条对于董事在发行人虚
17、假陈述致投资者损失时免责事由的规定相吻合,因此将不保证视为勤勉义务的具体内容之一符合立法逻辑。如前所述,董事的不保证作为勤勉义务的具体表现形式之一,董事在提出不48保证声明时首先应证明其符合勤勉义务的判定标准才可达到免责效果。此时既可以倒逼董事日常勤勉履职、审慎实质核查董事会决议,增加发现违规披露事项的可能性,以此来提高上市公司所披露信息的质量;又可达到遏制不保证制度滥用之目的;又兼以保护善意董事权益。同时,由于对董事的勤勉义务更多地包含实质审查,应考虑上市公司董事分为独立董事与非独立董事,二者应当承担共同而有区别的法律责任,该项要求在2 0 2 3 年国务院办公厅印发的关于上市公司独立董事制
18、度改革的意见第七项改革中也得到回应,因此将不保证视为勤勉义务的具体内容之一,符合相关规定。虽然现行立法对于勤勉尽责没有设置判定标准,但是公司法(修订草案二审稿)第1 8 0 条第2 款明确规定董监高履行勤勉义务,执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的注意义务,这是董事勤勉义务的目标追求 7 。从其立法意旨看,对董监高的注意义务采用了客观标准,但既然称之为管理者,则相较于普通人应当尽到与之职务、专业水平相当的、更高的注意义务。具体表现在不保证制度中,对于提出不保证声明的董事,要综合考虑其提出不保证的依据决策信息、理性程度、职务、专业水平以及所采取的调查措施等来判定其是否出于考虑公司最大
19、利益履行了应尽的注意义务,如果答案是肯定的,则可以作为免责事由;反之,则要承担“违规不保证”责任。三、董事在信息披露中“不保证”的法律责任检视(一)董事违规不保证承担的法律责任义务主体不履行或不适当履行义务应当承担不利的法律后果,即违反义务所要承担的法律责任。如前所述,不保证作为董事的一项法定义务,不履行或者不适当履行时,要承担相应的法律责任。信息披露中董事“不保证”如若不能构成免责事由时(以下简称为内“违规不保证”),其可能涉及到民事责任、行政责任和刑事责任,但其主要责任无疑是民事责任。民事责任类型分为违约责任和侵权责任,现行立法没有对董事违规不保证的民事责任类型予以明确,厘清董事违规不保证
20、的法律责任的性质,是后续追究违规不保证董事民事责任的逻辑起点,因此准确界定该法律责任的性质至关重要。笔者认为,违规不保证的董事应当对公司和投资者承担侵权责任,理由如下:1.就公司而言,董事对公司及股东负有忠实、勤勉义务。忠实义务与勤勉义务皆属于公司法规定的董监高的法定义49务,在违反法定义务且造成他人损失将会导致侵权损害赔偿责任的产生。投资者基于对董事的合理信赖以及对该公司治理结构的了解,可能会更加谨慎考虑对该公司的投资决策,从而影响上市公司的股价,即董事违规不保证导致了公司利益的损失,因此违规不保证的董事应当对公司承担侵权责任。2.就投资者而言,董事违规不保证应当承担侵权责任。在公司“违规披
21、露”的情形下,违规不保证董事与公司基于共同侵权理论对受损的投资者承担连带赔偿责任;在公司信息披露合法合规的情形下,该董事因其违规不保证行为造成了投资者投资权益的损失,应当对投资者承担一般侵权责任。3.就立法规定而言,据公司法(修订草案二审稿)第1 9 0 条的规定,在公司信息披露合法合规,董事故意或重大过失提出不保证声明致投资者受损时,投资者可以请求公司或董事承担赔偿责任,因董事与投资者之间并不存在直接的合同关系,不可能存在董事违反合同义务侵害投资者问题,因此这里的赔偿责任不能视为违约责任,而只能视为广义上的非共同侵权责任 8。此外,最高法于2 0 2 2 年出台的虚假陈述若干规定,也明确该民
22、事责任为侵权责任。(二)信息披露中董事不保证责任的构成要件董事“违规不保证”责任是侵权责任,立法未对其作出例外规定,因此在构成要件上应当具备一般侵权民事责任的构成要件,包括侵害行为、损害事实、因果关系和主观过错四个方面 9。由于在公司信息披露合法合规,董事恶意不保证情形下侵权责任的构成要件显而易见,因此该部分只针对公司虚假陈述情形下董事的违规不保证侵权责任进行分析。结合董事违规不保证行为在实践中的特殊性,以下主要对因果关系和主观过错两个要件进行剖析:因果关系认定:违规不保证董事承担侵权责任的前提是投资者的损失与董事的违规不保证行为之间存在直接的因果关系。实践中违规不保证的董事认为其不保证行为足
23、以阻断发行人虚假陈述行为与损害事实之间的因果关系,部分恶意董事滥用不保证也是为了借此达到逃避责任的目的,因此认为其无需对虚假陈述承担法律责任。所以认定因果关系存在必须证明董事的不保证行为不具有独立性,没有脱离发行人的违规披露,即董事的不保证未达到相应的勤勉义务标准。例如前述独立董事蒋某某穷尽合理调查措施后出具无法保真声明,即尽到相应的勤勉义务,因此其不保证行为可阻断与公司相应披露事项之50间的关联,可作为认定不存在因果关系的依据。董事主观过错的认定规则:证券法第8 5 条明确规定董事虚假陈述民事责任的过错标准为过错推定原则。此处的过错分为直接故意或间接故意披露虚假信息、违反注意义务过失披露虚假
24、信息,这样的表述既包含了形式性要求,更是包含了实质性要求。在不保证情形下,表现为董事应当提供证据证明自已的不保证行为不存在故意或过失的失职。具体表现为虚假陈述若干规定第1 5 条的规定:符合法定要求的不保证行为可以作为认定董事没有过错的依据,此处的法定要求为“审议披露文件时未投赞成票+以书面方式发表附具体理由的意见”,这是对于董事证明自已没有过错的形式性要求,而实质性要求则需结合勤勉义务作进一步判断 1 0 。因此,董事要想只凭借非赞成票+书面异议证明自已没有过错,是远远不够的,需要结合事件整体性质进行综合分析判断。即考虑该董事的职位、与虚假陈述事项的关联度、提出不保证声明的依据、所采取的调查
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