动态体系与法律行为交往中的信赖保护.pdf
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1、动态体系与法律行为交往中的信赖保护*德C.W.卡纳里斯*著 刘凯丽*译摘 要:W i l b u rg的“动态体系论”已被用于不同的方法论立场。作者分析了他的“动态体系”的特殊性:一方面,区别于单纯的论题学(T opi k),其并未放弃体系的形成。另一方面,区别于传统的体系观,放弃固定的事实构成,以个别案件为基础,“根据要素的数量和强度的共同作用”确定法律后果。文中对信赖保护的各种工具进行研究,以了解它们仅仅在论题学中穷尽或被具体化为固定的事实构成,或者说,具有“动态体系”的结构。首先,作者分析了信赖保护不是根据“动态体系”构建的类型:法律行为中的信赖保护、缔约过失责任的信赖保护、法律外观责任
2、(如善意取得、表见代理等)。其次,根据禁止矛盾行为与得权语词下的信赖责任类型,“动态体系”可以提供最佳的解释路径,如根据 德国民法典 第2 4 2条限制形式无效的案型。最后分析了信赖责任与法律行为理论之间的关系,并提倡双轨制。关键词:动态体系;信赖保护;法律行为971*本文收录在 当前和未来法律中的动态体系(D a sB e w egl i c h eSys t e mi mge l t e n d e nu n dk u n f t ige nR e c h t,Spr i nge r-V e r l ag,1 9 8 6S.1 0 3 1 1 6)一书中。此书缘于庆祝瓦尔特维尔伯格(W a
3、 l t e rW i l b u rg)生日的一场学术活动。在瓦尔特维尔伯格八十岁生日之时,格拉茨大学法学院与民法学院在1 9 8 5年6月举办了主题为“D a sB e w egl i c h eSys t e mi mge l t e n d e nu n dk u n f t ige nR e c h t(当前和未来法律中的动态体系)”的学术座谈会。因为学术座谈会引起了人们的极大兴趣,于是F r a n zByd l i n s i k,H e i n zK r ejc i,B e r n dS c h i l c h e r,V i k t o rS t e i n i nge r四
4、人决定将座谈会的稿件稍加修改并补充一些额外的稿件,结集出版成此书,以纪念瓦尔特维尔伯格在“动态体系”理论方面做出的突出贡献。这本书共收录了包括此篇文章在内的1 9篇关于“动态体系”的文章及一篇讨论报告。此书对于“动态体系”的研究者或有助益。本论文的翻译得到华东政法大学民商法研究生迟洪鑫、科隆大学法学博士生肖伟、刘昶,上海交通大学民商法博士生白雪,华东政法大学民商法博士生谈天,华东政法大学民商法研究生陈以珏、南京大学民商法博士生杨鸿雁,波恩大学法学博士生李昶的指正,在此表示感谢。也特别感谢中南财经大学李昊教授的译文推荐与翻译过程中的建议与斧正。C.W.卡纳里斯(C l a u s-W i l h
5、 e l mC a n a r i s,1 9 3 7年7月1日2 0 2 1年3月5日),德国民法学者,师承卡尔拉伦茨。卡纳里斯才华横溢,著作等身。根据慕尼黑大学官网(详情见h t tps:/w w w.ju r a.u n i-m u e n c h e n.d e/pe r s o n e n/c/c a n a r i s_c l a u s_w i l h e l/pu b l i k a t i o n e n_c w c/i n d e x.h t m l,最后访问时间2 0 2 3年7月1 6日)整理公布的卡纳里斯的生平与著作,其著有专著1 6本、文章以及合著共1 7 9篇、判
6、决注释计4 2篇。国内对于C.W.卡纳里斯的介绍可详见 德 斯蒂芬格伦德曼,卡尔里森胡贝尔:2 0世纪私法学大师,周万里译,商务印书馆2 0 2 2年版。华东政法大学博士研究生。一我的主题非常宽泛,因此不可避免地要先说几句,以便限定和明确讨论的对象。其不仅涉及“动态体系论”的特点,还包括“信赖保护”概念的适用范围。1.W i l b u rg的“动态体系论”已被用于不同的方法论立场。*所熟知的是,V i e h w eg认为这是他所声称的法学论题术结构的证据。1然而,正如我在其他地方详细解释的那样,2这并没有正确理解W i l b u rg的思想。单纯的论题学(T opi k)是由各种各样的或
7、多或少任意的观点并列创造的 而论题(t opo i)本身 没有约束性的划定,并放弃任何体系的形成。与此相反,W i l b u rg强调要求有“清晰的观点”,并明确反对单纯的公平导向,因为它缺乏“原则性”。3他并非偶然将自己的思想描述为一个“体系”,尽管是一个动态的体系。这符合W i l b u rg自己的教义学工作。其并不局限于编纂单纯的论题目录,而是以此为特征,阐述了一些标准,或如W i l b u rg所说,要素(E l e m e n t e)作为指导原则,然后从它们的相互作用中获得法律后果。另一方面,简单地将体系的动态性与它的开放性相提并论也过于狭隘,例如E ngi s c h和L
8、a r e n z的做法。4这样的观点基本上是将W i l b u rg的构想作为通行的体系观,从而忽略了其思想的特殊性。因为法律体系是开放的,这是今天普遍承认的一个理所当然的事实。5这句话的意思有两点:法律体系对新的见解是开放的,因为法律知识的进程永远不会结束;法律体系对新的规范和评价的渗入是开放的,因为通过立法者、判例与法学家的法律续造是不断进行的。很明显,W i l b u rg的思想比这更多、更不同。只有从他高度多样化的思想中,才能看到“动态体系”的特征,但也能从中看到与其他形式的体系观的共同特征。6那么,他的“动态体系”的特殊性是什么呢?一方面,其将决定性的标准限制在一个相对较小的范
9、围内,不能被特别地(a dh o c)扩大 这是与论题学的区别;另一方面,放弃固定的事实构成,以个别案件为基础,“根据要素的数量和强度的共同作用”7确定法律后果 这区别于传统的体系观。因此,在下文中,我将对信赖保护的各种工具进行研究,以了解它们仅仅在论题学中穷尽或被具体化为固定的事实构成,或者说,在这两极之间,所具有“动态体系”的结构。2.其次,还应该就“信赖保护”专题的适用范围做一个简短的引论。我在两点上对此持狭081南大法学 2 0 2 3年第5期(总第2 1期)*1234567译者注:在瓦尔特维尔伯格(W a l t e rW i l b u rg)成为格拉兹大学的校长时,他发表了就职演
10、说“E n t w i c k l u nge i n e sB e w egl i c h e nSys t e m s i mb rge r l i c h e nR e c h t”,描绘了他基本的方法论信条。此文已经翻译为中文:详情见李昊:私法领域内动态系统的发展,载 苏州大学学报(法学版)2 0 1 5年第4期。Vgl.V i e h w e g,T opi ku n dJ u r i spr u d e n z5(1 9 7 4)7 2f f.Vgl.C a n a r i s,Sys t e m d e n k e nu n dSys t e m b egr i f f i nd
11、 e rJ u r i spr u d e n z2(1 9 8 3)7 6f;e b e n s oz.B.B y d l i n s k i,J u r i s t i s c h eM e t h o d e n l e h r eu n dR e c h t s b egr i f f(1 9 8 2)5 3 3.Vgl.W i l b u r g,E n t w i c k l u nge i n e s b e w egl i c h e nSys t e m s i mb rge r l i c h e nR e c h t(1 9 5 0)4,6,2 2.Vgl.E n g i
12、 s c h,S t u d i u mG e n e r a l e1 0(1 9 5 7)1 8 8;L a r e n z,J u S1 9 6 5,3 7 9.Vgl.C a n a r i s,Sys t e m d e n k e n 6 1 f f.;L a r e n z,M e t h o d e n l e h r ed e rR e c h t s w i s s e n s c h a f t 5(1 9 8 3)4 6 7f f.;F i k e n t s c h e r,M e t h o d e nd e sR e c h t s(1 9 7 7)1 1 2f
13、f.;W e i n b e r g e r,b e rd i eO f f e n h e i td e s r e c h t l i c h e nN o r m e n sys t e m s,2.W i l b u r g-F S(1 9 7 5)4 3 9f f.Vgl.d a z un h e rC a n a r i s,Sys t e m d e n k e n8 0f.Vgl.W i l b u r g,A c P1 6 3(1 9 6 3)3 4 7.义的看法:第一,我将只谈德国法律,而不是奥地利法律;因为尽管我曾有幸成为格拉茨大学法学院的一员,但我觉得没有资格谈后者;第
14、二,我将只谈现行法律,而排除基于立法论用动态体系的模型塑造信赖保护的可能性。此外,我将从广义的角度来看待这个话题;我不会局限于我所提及的信赖责任的案例,而是根据这个话题的措辞,也将简要地谈谈信赖保护的其他构成要件。二我现在首先谈谈那些领域 在此信赖保护不是根据“动态体系”的方法构建的。1.这正要从法律行为理论领域开始。它绝不仅仅由自我决定原则主导,还受到信赖保护思想的影响。这首先体现在客观或规范性解释原则中。8根据这一原则,一项有相对人的法律行为,原则上其内容是意思表示相对人合理地附加给它的。这只能通过信赖保护的思想来合法化,这一点尤其表现在,根据“误载不害真意”原则,如果另一方正确理解,即不
15、信赖客观含义,那么不是客观含义而是主观意图的含义才是决定性的。如果不仅是内容,而且意思表示的存在原则上也根据意思表示相对人的(客观)理解的可能性来确定,并相应地免除将表示意识作为意思表示存在的前提条件,那么这种具体的法律行为的信赖保护会得到进一步加强。这确实是今天的主流学说所做的,9它主要受到了Byd l i n s k i的影响,同时联邦最高法院也遵循了它。1 0我仍然认为这是错误的,首先是因为一个 在我看来甚至是特别有代表性的 缺乏表示意识的案型,即戏谑意思表示,在 德国民法典 第1 1 8条中被归类为无效,1 1但我不想在这里更深入地讨论这个问题,只是想说在法律行为理论的框架内信赖保护又
16、被扩大了一块。另一方面,我们也不能高估这种信赖保护形式的保护范围。通过 德国民法典 第1 1 9条第1款,因内容错误而提出的撤销,它可以简化为根据 德国民法典 第1 2 2条来赔偿消极利益的义务;这无可争议地也适用于对缺乏表示意识的情况,据此,关于其教义学分类的争议,在很大程度上,失去了实际意义。然而,不能误判的是,根据 德国民法典 第1 2 1条撤销必须在意识到错误后及时地提出,而且判例法在这方面倾向于严格要求。因此,通过及时地撤销请求而产生的临时拘束力,以及对信赖损害进行赔偿的义务,是德国法律在意思瑕疵情况下信赖保护的常规手段。根据 德国民法典 第1 2 3条第2款,只有在意思表示相对人无
17、法意识到第三方的恶意欺诈时,才存在没有撤销可能的意思表示拘束,即最终的履行责任。如果现在问及这一规定与“动态体系”的关系,就会立即发现这与现行法不一致。这是因为 德国民法典 中意思表示瑕疵的规定不是“动态的”,而是规定在“固定的”事实构成中。然而,值得研究的是,在我今天看来仍处于论题学阶段的客观解释原则,是否可以以“动态体系”的形式呈现。我认为这是有可能的,但这将远远超出信赖保护的主题,因此在此不做深究。181动态体系与法律行为交往中的信赖保护891 01 1Vgl.d a z uz.B.F l u m e,A l lg.T e i l d e sB rge r l.R e c h t s3(
18、1 9 7 9)1 6,3;L a r e n z,A l lgT e i l d e sd e u t s c h e nB rge r lR e c h t s6(1 9 8 3)1 9;M e d i c u s,A l lgT e i l d e sB G B 2(1 9 8 5)2 42.Vgl.z.B.L a r e n za a O(F N8)1 9;M e d i c u sa a O(F N8)4 0;B y d l i n s k i,J Z1 9 7 5,1f f.;M n c hK o mm-K r a m e r2(1 9 8 4)1 1 9R z 7 9f f.Vg
19、l.B GH Z9 1,3 2 4.Vgl.C a n a r i s,N J W1 9 8 4,2 2 8 1;e i nge h e n d eE r r t e r u ngi n:D i eV e r t r a u e n s h a f t u ngi md e u t s c h e nP r i v a t r e c h t(1 9 7 1,u n v e r n d e r t e rN e u d r u c k1 9 8 1)4 2 7f.u n d5 4 8f f.2.从 德国民法典 第1 2 2条到缔约过失责任只是一小步。后者在德国法律中已经越来越多地发展成为一个信
20、赖保护的一般条款。最初,它只用于处理错误地相信合同有效性的情况 比如,在另一方当事人有过错地隐瞒分歧时。1 2今天,它的轮廓几乎无法辨认。例如,联邦法院以非常宽泛的方式使用它,用来保护对成立公共有限合伙企业的招股说明书中虚假陈述的信赖。1 3同时,缔约过失责任在公司买卖中也发挥了主导作用,在该案中,联邦法院推导出关于公司提供虚假信息或隐瞒信息的责任,1 4并且 值得一提的是 甚至将缔约过失责任扩大为解除和减价的请求权基础。1 5尽管我认为后者是错误的,1 6但在法律行为交往中发展全面的关于消极利益的信赖责任,这一趋势是值得赞同的。因此,到目前为止,以不同解决方式的事实构成应该在这里得出;1 7
21、我在这里首先想到了虚假信息的信赖责任,判例法仍然试图通过拟制默示订立的信息合同来处理这种责任,以及前雇主对新雇主的虚假雇员推荐信的责任,传统观点错误地认为这种责任最多只能通过侵权法这种相当不充分的手段来涵盖。尽管如此,在方法论上,我们基本上还处于起步阶段。尽管我们已经成功地发展了缔约过失的案例组,1 8但实践中具有决定性意义的问题仍待解决,即何时属于义务违反和过错仍有待于教义学的阐述;这尤其适用于告知义务的标准问题。在我看来,我们仍然在单纯的论题学领域中前进,离“动态体系”的发展还很遥远,事实上,我对是否有可能实现这样的体系表示怀疑,因为义务违反和过错是典型的一般条款,在其中,“动态体系”所要
22、求的对解决标准的限制似乎是不可能的。3.第三种所谓信赖保护的经典工具是“权利外观”理论。其最初的适用范围是善意取得。这在 德国民法典 第8 9 2条以下、第9 3 2条以下、第2 3 6 6条以及 商法典 第3 6 6条中根据体系规定了固定的事实构成,因此并没有为“动态体系”提供任何现行法。尽管尊敬的受庆贺者也为关于发展此种体系的问题努力,并建议用损害赔偿法的工具取代传统的物权法解决方案,1 9但这样的道路充其量只是可行的立法论,还不能被现行有效的德国法律所采纳。在人们称之为“权利外观责任”的事实构成中,更可能存在“动态体系”的空间。正如在外观保护的所有情形下,其法律后果是,信赖方被置于这样一
23、种地位,即法律外观与法律现实相符;在实践中,这意味着他拥有履行请求权,而不仅仅是像 德国民法典 第1 2 2条或缔约过失责任规定的信赖损害请求权,也就是说,给予“积极”的而不仅仅是“消极”的信赖保护。这方面最典型的例子是表见代理,但还有许多其他情况,有些是明文规定,有些是不成文的,都属于这一背景范畴。这些现在是否展现出“动态体系”?我认为不是。虽然外观责任非常接近于这样的体系,因为它有很大的不同,而且正如稍后将显示的那样,它是基于各个标准的不同权重,但法律后281南大法学 2 0 2 3年第5期(总第2 1期)1 21 31 41 51 61 71 81 9G r u n d l ege n
24、dR G Z1 0 4,2 6 5;k r i t i s c hd a z uz.B.F l u m ea a O(F N8)3 4,5.Vgl.z.B.B GH Z7 1,2 8 4,2 8 7 f;7 2,3 8 2,3 8 4 f;7 4,1 0 3,1 0 8 f;7 6,2 3 1,2 3 3;7 7,1 7 2,1 7 5 f.Vgl.z.B.B GH Z6 9,5 3;B GHi nN J W1 9 7 0,6 5 3;WM1 9 7 4,5 1;N J W1 9 7 7,1 5 3 8;Z I P1 9 8 0,5 4 9.Vgl.v o r a l l e mB GH Z6
25、 9,5 3,5 7f;B GHi nZ I P1 9 8 0,5 4 9,5 5 0.Vgl.C a n a r i s,Z G R1 9 8 2,4 1 6f f.Vgl.d a z uu n dz u mf o lge n d e ne i nge h e n dC a n a r i s,2.L a r e n z-F S(1 9 8 3)9 0f f.Vgl.e i nge h e n dM e d i c u s,G u t a c h t e nu n dV o r s c h l ge z u r b e r a r b e i t u ngd e s S c h u l d
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- 动态 体系 法律行为 交往 中的 信赖 保护