第三人持有不动产交付执行之困境及其化解.pdf
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1、69第三人持有不动产交付执行之困境及其化解范响*摘要:不动产交付执行是一种特定形式的执行,目标是将不动产的占有转移给权利人。只有占有不动产的主体才能承担剥夺占有的义务,第三人物理上持有不动产是造成不动产交付执行困境的重要原因。不动产占有的公示性、阻断持有主体变化的困难、拍定后交付权利义务的不清晰、执行力原则上的相对性等共同作用引发了不动产交付执行的困境。由于执行力相对效的力度不足,执行力绝对效要求对特定不动产的任何占有人都可实施强制执行,不限于执行依据载明的主体,亦不限于可以被变更、追加为被执行人的主体。构建我国对第三人持有的不动产交付执行的体系需要结合执行力相对效与绝对效的方案,交错适用执行
2、力绝对效与执行力相对效,如此才能在确保执行正当性的基础上,实现执行债权人的权利。关键词:不动产交付执行;交付;执行力;特定形式执行问题的提出交付过程中,第三人拒绝腾退是造成不动产交付执行困难的重要原因。根据实证调查,在不动产交付执行中,经常出现执行标的物被第三人占有、居住的情况。我国现行规范中不乏对不动产交付执行的规定:民事诉讼法第2 5 7 条规定了不动产交付的执行,最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)(以下简称执行规定)第4 1 4 3 条规定了交付执行的规则,最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定(以下简称拍卖变卖规定)第2 7 条规定了拍定或抵债后应当
3、交付财产*范响,清华大学法学院博士研究生,研究方向为民事诉讼法、强制执行法,腾退,指以搬迁、清空的方式解除占有,专指不动产的交付方式。参见雷彤司法拍卖不动产的交付问题研究,人民司法2 0 19 年第13 期。参见汤伟、朱敏、蒋晓亮司法拍定不动产的交付,人民司法2 0 14 年第7 期。参见北京市第一中级人民法院执行二庭关于北京市西片法院腾房执行的调查报告一一以执行依据要求自然人腾退房屋案件为视角,人民司法2 0 13 年第9 期。70中国不动产法研究(2 0 2 3 年第1辑总第2 7 辑)2022年6 月,十三届全国人大常委会公布中华人民共和国民事强制执行法(草案)(以下简称民事强制执行法(
4、草案),公开向社会征求意见,其中第13 0条对拍定后交付不动产没有保留执行规定第4 3 条、拍卖变卖规定第2 7 条对第三人占有的不动产实施强制执行的规定。同时,该草案第18 3 条与民事诉讼法第2 5 7 条相一致,被执行人是交付的主体。对于第三人占有的情形,反而要求适用实现金钱债权执行中对一般债权的执行规则。但同时,对一般债权的执行规则又进行规定(第15 7 条),执行交付物的债权可以依照第九章(对不动产的执行)、第十章(对动产的执行)和第十二章(对股权等其他财产权的执行)执行。第九章唯一提及交付的是上文提及的第13 0 条,而第13 0 条又指向对被执行人实施交付执行的第18 3 条、第
5、184条。执行第三人占有之不动产的规则在草案中“绕场一周”的意义在于,通过一般债权执行中的履行令制度赋强对第三人实施强制执行的正当性。该规范适于被执行人对第三人享有交付请求权的情形,但仍无法回避对第三人实施不动产交付执行的困难,且在其他情形中存在原理与功能上的疑问。相对于实现金钱债权的执行,交付特定物的执行与行为义务的执行被并称为“特定形式的执行”(Iesecuzione in forma specifica),交付特定物执行的目标是将特定物的实际占有转移给权利人。也就是说,第三人占有标的物时,只有第三人才能履行交付义务,只有占有人才能成为有效的被执行人。而实现金钱债权的执行中,第三人即使占有
6、特定物、对执行债务人负有交付义务,也不可能是实现金钱债权执行的被执行人。这种原理上的错位引发了功能上的紊乱。例如民事强制执行法(草案)第151条规定,应当查封被执行人对第三人享有的交付物的债权以避免责任财产减少,但民事强制执行法(草案)第13 0 条规定:“人民法院裁定拍卖、变卖成交或者抵债的,应当将不动产交付买受人或者承受人。承租人、居住权人等有权继续占有的,应当通知承租人、居住权人在其权利期限届满后向买受人或者承受人交付。人民法院交付不动产的,可以依据本法第一百八十三条、第一百八十四条等规定的方法执行。不动产毁损、灭失的风险,交付前由被执行人承担,交付后由买受人或者承受人承担。”2民事强制
7、执行法(草案)第18 3 条规定:“执行依据确定被执行人交付不动产的,人民法院应当在不动产显著位置张贴公告,责令被执行人在指定期限内交付。被执行人逾期未交付的,人民法院应当强制迁出并将不动产交付申请执行人;必要时,公安机关、基层组织等应当到场协助。”民事强制执行法(草案)第19 0 条规定:“第三人占有执行依据确定交付标的物的,人民法院可以依3照本法第十一章第二节的规定执行。”最后仍要转到“物之交付请求权的执行”一章,这一过程实际上是略式取得一个对第三人的执行依据,4把第三人变为被执行人。如果嗣后占有人再次改变,仍然要面对如何对第三人实施交付执行的问题。?如意大利民法典第六编第四章第二分节标题
8、。参见REDENTIE.,D i r i t t o Pr o c e s s u a l e C i v i l e,I,M i l a n o,19 5 4,p a g.2 9 4。6第三人根据制度设计可能构成另一执行程序的被执行人。例如民事强制执行法(草案)第15 3 条规定,法院可以作出履行令责令第三人向法院交付标的物。而该履行令可能单独或与执行裁定结合构成新的执行依据。此时,第三人成了新的执行依据载明的被执行人。对第三人的执行程序与原先实现金钱债权的执行程序相对独立,尽管没有后者就没有前者。71第三人持有不动产交付执行之困境及其化解这对于交付执行是无意义的:交付执行的标的物是财产本身
9、,目的是剥夺对物的占有。如果第三人向被执行人交付,反而利好不动产交付执行程序:这时交付执行不涉及第三人,不需要再发出履行令,按照执行依据的记载径直实施执行即可。总之,在不动产交付执行中剥夺第三人的占有属于执行力的主体范围扩张。从比较法角度来看,第三人占有特定物时的中心问题是执行力主体范围。民事强制执行法(草案)规定,“为执行依据确定的义务人或者前述两项规定主体的利益而占有执行依据确定交付的特定物的占有人”(第19 条第2 款第3 项)可以被变更为被执行人,这亦属执行力主体范围扩张模式。因而本文以此为逻辑基础,立足民事强制执行法的起草背景,对第三人持有的不动产交付执行存在的困难及解决方案进行深人
10、研究,系统构建对第三人持有的不动产交付执行之体系,为强制执行立法提供参考。对此,尚有两个前提需要澄清。其一,本文所述之“第三人”,系指没有被执行依据记载的人,不论其经一定审查程序乃至诉讼程序后可否成为被执行人。其二,本文选择“持有”而非“占有”来限定研究范围。现代意义上的占有并非纯粹的事实关系,可能无直接控制而有占有(间接占有),可能有直接控制而无占有(辅助占有)。对于不动产交付执行,如果将问题限定在第三人(直接)占有不动产的范围内,就对第三人的法律地位作出了一定的判断,化简了执行机关可能遇到的实体与程序困境。第三人拒不迁出的可能性不是来自法律上的占有,而是物理上的实际控制,即“持有”。第三人
11、持有不动产交付执行困境的成因(一)不不动产占有具有一定的公示性由于不动产占有具有一定程度的公示性,对第三人实施的交付执行相对于实现金钱债权的执行中的不动产执行更为困难。特定形式的执行与金钱债权的执行的区别在于,金钱债权的执行中其实有两个权利:要求执行程序予以实现的金钱债权,这一权利有通过变价以及之后的分配程序实现的可能;债务人自身的财产权,即扣押和后续拍卖的客体。而在特定形式的执行中就只存在一个权利:执行依据中显示的权利,就是要求国家予以保护的权利。金钱债权的执行中,对财产的变价会产生一个新的法律关系,而特定形式的执行仅仅涉及唯一一个权利。按道理,既然交付执行所涉的权利相比于金钱债权执行更少,
12、交付执行反倒应该比金钱债权执行更为容易。但实际情况却相反,理由就在于对不动产实施金钱债权执行不需要考虑占有或持有状态,而不动产交付执行则必须对此予以关注,且我国不动产的占有或持有状态并非没有法律意义。参见LUISO F.P.,Diritto Processuale Civile,M i l a n o,19 9 9,p a g.18 8-18 9。72中国不动法研究(2 0 2 3 年第1辑总第2 7 辑)对于金钱债权执行来说,实现金钱债权需要的是金钱而非占有。金钱的来源除现金外,可以是处分财产的所有权换取现金,但不是处分占有换取金钱。所以,因金钱债权而执行不动产不必然导致剥夺占有。为实现金钱
13、债权执行不动产,不必须涉及占有与第三人占有的问题。当然,在拍卖(变价)之后,可能产生了交付执行的执行依据,但这属于交付执行之范畴。而不动产交付执行则要转移对物的实际权力:根据执行依据的安排,从享有“占有的权利”(ius possessinis)的人那里转移到享有“占有权”(ius possidendi)的人处。虽然不动产权属变动实行公示主义,但是我国的不动产登记由行政机关完成,采形式审查,出现错漏在所难免。而如德国、日本、韩国的不动产登记机关为司法机关,登记事项经过了初步的司法审查,可靠性更强。形式审查的必然结果是,可能在房屋权属还存在争议的时候,房屋权属登记已经发生了变动或完成了财产拍卖,此
14、时占有人未必是无权占有。所以我国法律上已经承认了对不动产实施占有具有一定的效力,实践中时常需要比较哪一方权利更具优势:立法虽然赋予登记更强的信赖基础,但不宜认为其实质上决定了一切须公示行为的效果;占有不动产虽非法定公示方法,但不宜直接否定其产生的权益。由于这种公示效果的存在,占有不动产本身是有一定法律意义的,不能推定第三人必然没有足以对抗不动产交付执行的权利。当然,若无物理上的控制,自然不能产生公示效果;间接占有的控制效果更接近一种权利,而不是能产生公示效果的事实。(二)阻断持有主体变化的困难由于阻断不动产持有主体变化十分困难,不动产交付执行相对于动产交付执行更为困难。对于动产交付执行,虽然根
15、据民事诉讼法,被查封的动产可以交被执行参见马家曦执行程序之形式化原则研究,西南政法大学博士学位论文,2 0 2 0,第10 3 10 4 页。所谓占有的权利,指的是占有产生的权益总和,产生自事实上的占有;所谓“占有权”,指的是对物享有的占有的权利。参见黄风编著罗马法词典,法律出版社,2 0 0 2,第14 3 页;LUISOF.P.,D ir it oProcessuale Civile,I,M i l a n o,19 9 9,p a g.19 9。参见毋爱斌“解释论”语境下担保物权实现的非讼程序一一兼评民事诉讼法第19 6 条、第19 7 条,比较法研究2 0 15 年第2 期。例如最高人
16、民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第10 条规定,一旦出卖人将房屋交付使用,则只有在出卖人与占有人恶意串通时,该合同才能被确认为无效。再如最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第15 条规定,第三人占有财产、支付全部价款后,即使未办理过户登记,如果第三人对此没有过错,人民法院不得查封、扣押、冻结。这一规则实际上将部分登记在执行债务人名下的财产排除出责任财产范围。参见江河不动产占有人在交易中的权益保护,北方法学2 0 14 年第4 期。5参见孟勤国占有概念的历史发展与中国占有制度,中国社会科学19 9 3 年第4 期。民事诉讼法第2 5 3 条规定:
17、“被查封的财产,执行员可以指定被执行人负责保管。因被执行人的过错7造成的损失,由被执行人承担。”73第三人持有不动产交付执行之困境及其化解人管理,但法院可以直接对动产实施控制。执行机关保管(占有)动产时,交付执行自然不会出现问题。而对不动产采取的查封、扣押措施则不宜立即排除被执行人的占有,这就产生了持有主体不断变化的可能。之所以不宜直接排除被执行人的占有,是因为不动产具有更大的使用利益。在取得终局执行依据之前的保全执行中,不宜对被执行人采取腾退措施,一方对不动产的使用利益与另一方通过提前腾退可能获得的利益完全不成比例。在实现金钱债权的终局执行中,不动产价值较大,一般不会因使用而减损价值,故而禁
18、止债务人处分即可达到查封目的,一概禁止使用有损债务人的利益。虽然部分地方法院要求提前采取腾退措施,确保拍定后可以顺利交付不动产,实务界有类似观点,要求慎用软查封措施,一旦查封就应当要求腾退。但如上所述,交付不动产不是金钱债权执行的必然组成部分,一般性地提前剥夺占有是否必要存在疑问。而且一且多次流拍,难免造成不动产使用价值的浪费。民事强制执行法(草案)第5 条要求强制执行“应当兼顾各方当事人和利害关系人的合法权益,不得超过实现执行目的所需的必要限度”,这意味着不应将债权的实现效率和实现效果作为执行活动唯一的考量因素,要将被执行人的生活生产需要等要素纳人考量范围,以实现整体利益的最大化。因而法院应
19、当在不动产拍定前或取得终局执行依据前审慎采取腾退措施,避免为强化执行力度、实现权利人利益而导致债务人利益的不当损害。但反过来,这带来了阻断持有主体变化的困难。即使执行债权人可以取得对第三人的执行依据,在作出执行依据的过程中,持有人却可能再次改变。(三)拍定交付权利义务不清由于制度设计的不完善,我国拍定后交付不动产相对于依据确定被执行人交付不动产的情形,主体之间权利义务不清。实践中,很多法院已经在拍卖公告上明示不负责交付,径行交给买受人自行解决。例如在“陈某某、李某某物权保护纠纷系列案最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第6 条规定:“查封、扣押动产1的,人民法院可以直接
20、控制该项财产。人民法院将查封、扣押的动产交付其他人控制的,应当在该动产上加贴封条或者采取其他足以公示查封、扣押的适当方式。”参见江必新主编民事执行法律条文释义,人民法院出版社,2 0 11,第2 3 8 页。例如安徽省高级人民法院执行局关于强制执行中房屋腾退若干问题的指导意见第3 条规定:“执行法3院拍卖房屋时,原则上应当先清空后拍卖;确有特殊情况未能清空的,可先行拍卖,但应当在拍卖公告中说明未予清空的原因,且必须在交付前予以清空。执行法院对于裁定确认拍卖、变卖成交、以物抵债的房屋,应负责交付。”参见汤伟、朱敏、蒋晓亮司法拍定不动产的交付,人民司法2 0 14 年第7 期。4参见陈杭平“善意执
21、行”辨,华东政法大学学报2 0 2 1年第2 期。参见赵玉东不动产司法拍卖交付难之破解,人民司法2 0 2 0 年第19 期。74中国不动法研究(2 0 2 3 年第1辑总第2 7 辑)中,拍卖公告声明不负责交付,拍定后买受人要求腾房交付,一审法院支持原告请求,二审法院基于拍卖公告要求买受人自负其责、驳回原告请求,再审法院重新支持原告请求。这主要是因为拍定后交付不动产执行依据不明。我国法律并未明确清晰地规定拍定后交付执行的执行依据。拍定后实施不动产交付执行的执行依据是什么?这里首先要排除的是启动拍卖程序的原金钱债权名义,因为它不涉及买受人,而且内容和交付不动产无关。其次要排除的是不需要执行依据
22、的认知。虽然司法解释明文规定了需要交付,但司法解释规定,要有执行依据方能开始执行。无执行依据而实施执行较为罕见,如日本的担保物权实现程序,日本强制执行法第18 1条规定,提交担保权登记等文件时开始实行不动产担保权。这是因为,国家被认为只是实现私权的媒介,从而能进行无执行依据的执行。而而交付不动产,尤其是这一过程中的腾退措施,不宜视为私权的固有权能,或许较为简单的方案是,在拍卖成交的裁定中写明不动产所有权移转后,债务人或第三人应于一定时间内将不动产交付给拍定人或债权人。但我国民事强制执行法(草案)仍未予以明确,有引发权利义务不清的风险:拍定不动产的交付中,何者为执行债权人,何者为执行债务人?尤其
23、是交付执行的执行债务人完全可能不是金钱债权的债务人,因为原则上,只要不动产登记在金钱债务人名下即可作为责任财产,不问何人占有。但不动产交付执行只能对占有人实施,因而不动产的实际占有人(交付执行的被执行人)与金钱债权执行中的被执行人相分离绝非偶然。拍定后交付执行中的被执行人不限于金钱债权的执行债务人,也可能是第三人占有人。根据现有司法解释,部分第三人有交付不动产的义务。但立法上需要明确可以作为被执行人的主体范围,并对拍定后交付的执行依据予以明确,便于指引执行活动。(四)执行力相对效成为原则执行力具有相对效是导致上述诸困境的根本原因,因为特定的民事纠纷通过民事参见广东省广州市中级人民法院(2 0
24、18)粤0 1民再10 5 号民事判决书。2参见雷彤司法拍卖不动产的交付问题研究,人民司法2 0 19 年第13 期。执行规定第16 条第1款第1项规定了条件之一,“申请或移送执行的法律文书已经生效”。参见日本民事诉讼法典,曹云吉译,厦门大学出版社,2 0 17,第3 7 4 3 7 5 页。参见中野贞一郎下村正明民事行法青林書院、2 0 16、3 4 7 真。参见江必新主编强制执行法理论与实务,中国法制出版社,2 0 14,第5 9 9 页。最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定第2 条第1款规定:“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不
25、动产、特定动产及其他财产权。”参见许士宦强制执行法(第3 版),(台北)新学林出版有限公司,2 0 2 1,第2 2 7 页。75第三人持有不动产交付执行之困境及其化解诉讼程序解决的效果只是相对的。这反映在执行力上,即不能为了或者针对任何人实施执行,只有执行依据载明的主体以及特定情形下受执行力扩张的未载明的第三人才能成为执行当事人。前述三个原因之所以能成为原因,就是因为执行力原则上只能对一定范围内的人有效,一旦出现第三人持有,能否实施交付执行就存在疑问。如果执行力可以及于不限范围的第三人,出现第三人持有亦不能随意阻却执行,那么第三人占有、持有主体不断发生改变、交付义务主体不清晰等都不会引发对第
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