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1、理论探讨对建设工程“同体监督”的思考文/李梦茹【摘要】工程建设项目中,如果工程监理单位和施工单位存在“同体监督”的情况,其监督的能动性将受到质疑,监督效果将大打折扣。工程监理单位是工程质量监督的重点抓手,“同体监督”会给工程建设质量和安全埋下隐患。在招投标阶段应健全识别和制约机制,瞄准“同体监督”的问题靶点,杜绝此类问题出现。【关键词】工程监理;施工单位;“同体监督”;招标投标“上级监督太远、同级监督太软、下级监督太难”,走过场的监督行为、虚设的监督形式、微弱的监督效果,愈演愈烈的违法乱纪事例,导致监督成了摆设。在众多的监督体系中,有一种情况比较特殊,那就是施工单位和工程监理单位可能存在的“同
2、体监督”情况。出现“同体监督”情形的案例分析案例简介A公司所涉及的部分建设工程招标活动中,项目施工单位、监理单位的选商均按照国家法定招投标相关规定进行,公开招标结果确定后,经查存在中标的施工单位与监理单位的母公司或实际控制人均属同一集团母公司B的情形。那么该情形是否属于“同体监督”?经过进一步分析,施工单位与监理单位的财务、业务、员工、管理关系均彼此独立,且B集团对其没有参与直接的管理,实务中对这一问题的把握尺度不一,该情况是否属于“其他利害关系”,值得思考。“同体监督”的一般含义及政策规定“同体监督”并没有监督的实质,客观上讲相当于自己监督自己,在我国法律法规或部门规章中并未有明确定义。实践
3、而言,“同体监督”是权力部门内部的一种自我监督,监督主客体之间属于同一个系统或组织,即“裁判员、运动员一人担任的情形”。其中既包括纵向的上下级权力部门之间的监督,也包括横向的权力部门内部的监督。目前,有关“同体监督”及相对应的“异体监督”更多地出现在我国监察体制改革的相关报道中,尚没有全国性政策文件对该事项进行界定。具体到建设工程中,出现有关类似“同体监督”的政策文件为中华人民共和国建设部(现中华人民共和国住房和城乡建设部)于1999年颁布的1999年整顿和规范建设市场的意见(现行有效,以下简称1999年意见)。其中第三条第(一)款第4项提出:纠正和查处在同一经营实体或同一行政单位直接管辖范围
4、内搞设计、施工、监理“一条龙”作业,实行行业保护、地区封锁的行为。追溯至同体监理与“同 体 监 督”相 似 的 是1999年意见第三条第(二)款:纠正和查处项目法人不按照规定委托监理或搞“同体监理”的行为,严格实行工程监理制度。1999年意见的第三条第(二)款第2项提出:取缔“同体监理”行为,监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得隶属于同一管理单位,也不得与其有股份等利益关系。该文件虽明确要求取缔该行为,但没有确定其定义和判断标准。检索现行法律法规,中华人民共和国建筑法(以下简称建筑法)和建设工程质量管理条例也仅规定工程监理单位与被监理工程的承包单位等不得有隶
5、属关李梦茹.对建设工程“同体监督”的思考116理论探讨中国招标/2023 年第 9 期系或者其他利害关系,但没有明确是否能归于“同体监理”行为。不过可以看出,该政策及法律文件之所以对此类行为持否定态度,是由于建设工程监理具有监督功能,工程监理企业不仅是在建设单位的授权下,对施工单位的施工活动进行监督管理,还应当对工程建设参与各方的建设行为进行监督和检举。如果在建设活动中出现“同体监理”的模式,将不利于建设工程活动的开展与监督,无法全面实现工程监理关于“三控,三管,一协调”的核心任务。综上,“同体监理”和“同体监督”仍然仅是政策名词,并非具体的法律概念。况且,法律法规对监理与被监理单位是否只要存
6、在隶属关系就属于“同体监理”、何种关系属于“其他利害关系”均没有明确规定,可见其具体的判断标准并非法律问题。因此,从法律角度无法对“同体监理”和“同体监督”情形进行准确地划分和识别。但就政策导向而言,“同体监督”在维护交易活动公平、公正的公信力上较之其他监督方式存在一定的差距。现行法律法规关于不允许投标的规定国家发展改革委曾在其官方网站上对中华人民共和国招标投标法实施条例(以下简称招标投标法实施条例)第三十四条第一款规定进行了如下解释说明:与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。本条没有一概禁止与招标人存在利害关系法人、其他组织或者个人参与投标,构成本条第
7、一款规定情形需要同时满足“存在利害关系”和“可能影响招标公正性”两个条件。即使投标人与招标人存在某种“利害关系”,但如果招投标活动依法进行、程序规范,该“利害关系”并不影响其公正性的,就可以参加投标。工程建设项目施工招标投标办法第三十五条规定,招标人的任何不具独立法人资格的附属机构(单位),或者为招标项目的前期准备或者监理工作提供设计、咨询服务的任何法人及其任何附属机构(单位),都无资格参加该招标项目的投标。根据上述规定,如果监理单位和施工单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系,则施工单位不得投标。另外,如果监理单位和施工单位存在其他利害关系,且仅在利害关系确实影响招标公正性时,施工单位也不
8、得投标。项目监理单位的附属机构,不应参加项目施工的投标。现行法律法规存在规定不明确之处根据建筑法建设工程质量管理条例的有关规定,监理单位不得与施工单位存在隶属关系或者其他利害关系。对于“隶属关系”,上述招标投标法实施条例第三十四条、工程建设项目施工招标投标办法第三十五条已经明确规定,即监理单位和施工单位不得存在控股、管理等关系。但何为“其他利害关系”,国家层面的法律法规并未进一步明确,国家发展改革委等部门也未作出过明确说明或解释。根据全国人大常委会法制工作委员会起草的建筑法释义对“其他利害关系”的解释,主要是指工程监理单位与承包单位或其他单位存在某种经济上的利益关系。实践中,如何理解“其他利害
9、关系”,不同情形、不同部门的尺度不一。工程实务中存在大量监理单位和施工单位存在一定关联关系,但并未被处罚或发生争议的案例。例如,根据中国施工企业管理协会发布的关于表彰20182019年 度 国 家 优 质 工 程 奖 的 决 定(中施企协字201965号),获国家优质工程金奖的“江汉油田分公司涪陵页岩气田焦石坝区块一期工程产能建设项目”,其监理单位为中石化江汉石油工程建设监理潜江有限公司,施工总承包单位为中石化江汉石油工程有限公司、中石化江汉油建工程有限公司、中石化胜利石油工程有限公司井下作业公司、中石化中原石油工程有限公司,参建单位包括中石化江汉石油市政工程潜江有限公司。前述施工单位均与监理
10、单位存在一定的关联性。但未检索到该项目的合规性遭受监管部门的质疑,相反,项目还获得了中国施工企业管理协会国家优质工程金奖。类似的情况还可在其他工程项目中发现。理论探讨避免在招投标阶段出现“同体监督”情况的措施一是在监督工具和监督方式方面,借助现代化手段,对招标投标监督的范围内容、主体,环节、时间等进一步统一规范。推进制定和实施电子招标投标平台监督数据规范和技术标准,通过系统实现项目招投标全过程在线分级监管和闭环监管,实现大数据分析、智能化监督,并通过监督公告动态汇总提示风险信息,提高监督的科学性和有效性。二是在招投标阶段,将投标人身份及行为、投标人之间的关联关系、招标过程规范性等情况列为监督重
11、点。在招标文件的编制中,可以将“施工单位为监理单位的附属机构、监理单位为施工单位的附属机构,监理单位和施工单存在其他利益关系,且确能证明影响招标公正性的”等条款列为限制投标条款。招标进度安排可以施工在前,工程监理在后,避免同时间段招标。在评标过程中,将投标文件内容、人员信息、财务数据、合同数据以及外部工商、司法、税务、信用等信息进行有机整合,仔细筛选和比对分析,并根据已中标项目作出判断,确保投标人之间无隶属或关联关系。结语天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往。在本质上存在监督和制约缺位的“同体监督”会导致公平与规矩被破坏,更是腐败产生的温床。因此,紧密结合实际,防患于未然,需进一步在招投标阶段建立健全的工作制度,催化负责的监督行为和科学的监督环境,避免工程监理单位与施工单位存在隶属或关联关系。(作者单位:中招国际招标有限公司)参考文献:1罗星.习近平关于加强对“一把手”监督的重要论述研究J.廉政文化研究,2022(03):39-45.2本刊评论员.“百问招投标”之二十九杂议同体监督与聋子的耳朵J.招标与投标,2016(12):01.3周慧琳.监察程序与法官惩戒程序衔接的逻辑、障碍与进路J.湘潭大学学报(哲学社会科学版),2022(05):94-98.责编:夏建立;编辑:高宏博李梦茹.对建设工程“同体监督”的思考