妨害国%28边%29境管理犯罪若干法律适用疑难问题解析.pdf
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1、妨害国(边)境管理犯罪若干法律适用疑难问题解析徐威摘要:当前妨害国(边)境管理执法司法实践中,骗取国(边)境检查机关核准类型偷越国(边)境犯罪行为的认定、组织他人偷越国(边)境罪中“组织”行为本质特征的理解,以及骗取出境证件罪与出售出入境证件罪的界分等仍是疑难问题。持证人员骗取核准出入国(边)境的行为达到了一定的严重程度,应当被认定为偷越国(边)境犯罪。组织偷越国(边)境行为的本质在于整合犯罪链条,而非聚合偷越人员。有偿提供虚假证明材料、面签培训等服务,帮助申领人骗取入境签证并提供给申领人的行为,不能认定为出售入境证件,原因在于证件原本是国家机关制发给申领人的,帮助骗证的人将申领人自己的证件交
2、付给申领人并收取费用,本质上不是出售行为。关键词:骗取核准;组织偷越;骗取入境证件;出售出入境证件中图分类号:D914文献标识码:A文章编号:1674-5612(2023)03-0015-102023年6月第 35 卷 第 3 期四川警察学院学报Journal of Sichuan Police CollegeJun.,2023Vol.35No.3一、问题的提出近年来,妨害国(边)境管理违法犯罪形势发生新的变化,相关法律的适用也随之引发若干争议,2012 年最高人民法院、最高人民检察院颁布的 关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释(以下简称“2012 年两高 司法解释”)就面
3、临诸多考验。对此,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家移民管理局于 2022 年 6 月 30 日联合发布关于依法惩治妨害国(边)境管理违法犯罪的指导意见(以下简称 指导意见),对相关法律适用和政策把握作了更细致的规定。针对该 指导意见,最高法研究室周加海、喻海松、李振华发表 的理解与适用(以下简称理解与适用),对指导意见的制定背景、主要考虑和重点内容作了进一步介绍131-36。然而相关争议仍未平息。首先,骗取核准型偷越国(边)境行为能否以偷越国(边)境罪追究刑事责任。某种程度上该争议由 理解与适用 一文的相关表述引发,当前理论研究对此尚未给予应有的关照。其次,还有一些基础性的问题,如“
4、组织”行为的本质。在偷越国(边)境行为具体形态发生新变化的情况下,组织他人偷越国(边)境行为的形态也发生诸多变化,如果未准确理解“组织”行为的本质,就难以将某些新形态的组织行为纳入刑事打击范围,从而形成处罚漏洞。既有理论研究基本上没有深入分析“组织”行为的本质特征,没收稿日期:2023-05-10作者简介:徐威,男,四川营山人,法学博士,四川省人民检察院高级检察官,主要从事刑事法学研究。15DOI:10.16022/51-1716/d.2023.03.010有为新形势下打击组织偷越国(边)境犯罪行为提供有力的理论武器。最后,有偿帮助申领人骗取入境证件,过去常常被作为出售出入境证件犯罪打击,理解
5、与适用 一文对此作出回应,但表述容易产生歧义且没有充分阐明理由,实践中仍有不少执法司法人员认为该类行为应当作为出售出入境证件罪追究。上述争议问题的产生,反映出 指导意见 和 理解与适用 不但没有完全解决既有问题还引发了一些新问题。既有理论未能对上述执法司法中的法律适用争议作出充分回应,对新型偷越国(边)境、组织他人偷越国(边)境、骗取证件、出售证件行为性质,乃至对出入境证件及其真实性的理解等基础性问题缺乏系统的研究阐释。例如,针对骗取核准型偷越国(边)境行为是否应当纳入刑事制裁这一全新问题,仅有 理解与适用 作者之一喻海松博士撰文进行了更为详细的阐述。虽然喻文认为将骗取核准出入境行为认定为偷越
6、国(边)境行为在逻辑上成立的观点与本文一致,但其对该行为是否应当纳入刑事制裁范围的观点和理由仍值得商榷2。对于“组织他人偷越”中“组织行为”的准确界定,对于骗取和出售证件的理论界分,既有理论基本没有进行深入讨论,理论资源严重不足。对此,本文将综合运用文理解释、当然解释、体系解释等刑法解释方法,尝试对这些执法司法实践中存在的极为重要、理论上尚未给出明晰答案或充分论证的问题作出更为明确和合理的解析。二、妨害国(边)境管理各罪的内在关系在深入分析疑难问题前,有必要对妨害国(边)境管理各犯罪行为之间的关联关系、各罪法定刑之间的轻重关系进行梳理,以确保后文对各罪名的具体解析在体系上相互协调。(一)妨害国
7、(边)境管理犯罪行为之间的关联中华人民共和国刑法(以下简称 刑法)第 318 条至第 323 条,总共 6 条,包含 8 个罪名。从行为上看,处于基础地位的是第 322 条,即在妨害国(边)境管理犯罪行为体系中,偷越国(边)境犯罪行为处于基础地位。具体而言,第 318 条规定的组织他人偷越国(边)境行为实际上是为他人偷越国(边)境行为提供服务的,类似于组织他人出入境旅游中的“组织行为”与“赴境外、境内旅游行为”的关系,前者是组织他人非法出入境,后者是组织他人合法出入境。第 319 条规定的骗取出境证件行为,直接为组织他人偷越国(边)境行为服务,最终为他人偷越国(边)境行为服务。第 320 条规
8、定的提供伪造、变造的出入境证件和出售出入境证件行为,直接服务于他人偷越国(边)境行为和组织他人偷越国(边)境行为,但服务组织行为最终是服务于偷越行为。第 321 条规定的运送他人偷越国(边)境行为直接服务于偷越行为,但运送行为往往受到组织者的安排,也可以说是服务于组织行为。总体而言,刑法 第 318 条到第 322 条规定的 7 个罪名中,6 个罪名规定的犯罪行为都围绕偷越国(边)境犯罪行为展开。例如,没有偷越国(边)境犯罪行为,相应的组织、运送行为也就难以被认定为组织、运送偷越国(边)境犯罪行为。因此,准确理解这 7 个罪名的前提是正确认识偷越国(边)境违法犯罪行为。(二)妨害国(边)境管理
9、犯罪法定刑之间的轻重关系各罪法定刑的配置反映出 刑法 对不同类型犯罪行为社会危害性大小的不同评价。在徐威 妨害国(边)境管理犯罪若干法律适用疑难问题解析16妨害国(边)境管理诸罪中,组织他人偷越国(边)境罪有两个档次的法定刑幅度,一是有期徒刑 2 到 7 年,二是 7 年以上到无期徒刑。而运送他人偷越国(边)境罪则是有期徒刑 5 年以下,5 年以上 10 年以下,加重情节 7 年以上(最长 15 年)三个档次的法定刑幅度。由此可见,刑法 认为前者的社会危害性更大。对于骗取出境证件、直接为出境型组织他人偷越国(边)境行为服务和间接为他人出境型偷越国(边)境行为服务等犯罪行为,刑法 为其设置有期徒
10、刑 3 年以下,3 年到 10 年两个法定刑幅度。而对于提供伪造、变造的出入境证件和出售出入境证件的犯罪行为,刑法 为其配置了有期徒刑 5 年以下和 5 年以上(最长 15 年)两个档次的法定刑幅度。可见,刑法 认为后者的社会危害性大于前者。偷越国(边)境犯罪行为,刑法 为其配置的法定刑为有期徒刑 1 年以下,1 年以上 3 年以下两个幅度,其虽然在犯罪行为关联体系中具有基础地位,但 刑法 认为其社会危害性最小。将相关罪名法定刑配置进行对比是正确理解各罪名含义的重要基础。例如,后文对出售出入境证件罪的解析就直接以此为前提。三、新型偷越国(边)境犯罪行为的认定(一)关于“以虚假的出入境事由骗取的
11、出入境证件”的认定关于偷越国(边)境犯罪行为的定性,2012 年两高 司法解释 第 6 条通过列举加兜底的方式作了明确规定。其中,“使用以虚假的出入境事由骗取的出入境证件出入国(边)境的”规定,其所指情形、行为难以明了,有必要深入解析。由于涉及“出入境证件”“骗取”等核心概念,解析该问题能为解析其他疑难问题奠定坚实基础。1.“出入境证件”的认定2012年两高 司法解释 第 2条、第 3条对“出入境证件”做了较明确的解释,主要包括护照以及等同于护照性质的其他国际旅行证件,签证和等同于签证性质的证件或证明文件两类。从性质上看,出入境证件是指在出入境时需要查验的资料。具体而言,中国公民出境时边防检查
12、部门一般要查验护照类证件和签证类证件。其中,护照类证件由中国有关国家机关签发。根据 中华人民共和国护照法 的相关规定,普通护照由公安机关负责签发,外交、公务护照由外交、外事部门负责签发。签证类证件一般是由前往国的驻外签证机关签发。对此,有的司法工作者认为,骗取外国机关签发的证件没有妨害我国国(边)境管理秩序,外国机关签发的证件不属于我国 刑法 中的出入境证件。这种观点较为片面,实际上无论是我国有关机关签发,还是前往国的驻外签发机关签发,凡须接受我国边防检查机关查验者,都应当属于我国刑法意义上的出入境证件。要求查验签证本身就属于我国国(边)境管理秩序的重要一环,使用骗取的签证应付我国边防检查机关
13、查验,显然妨害了我国国(边)境管理秩序。对于外国人入境,无论是外国人本国签发的护照类证件,还是我国驻外签证机关签发的签证类证件,其进入中国国境时,中国边防检查机关都须查验。同时,外国人出境时,根据 中华人民共和国出入境管理法 第 27 条的规定,中国边防检查机关仍要查验护照类证件,并且该法条中表述的“等出境入境证件”是一个比“国际旅行证件”更大的概念,包含了中国驻外签证机关为外国人签发的签证。因为,根据 中华人民共和国出入境管理法徐威 妨害国(边)境管理犯罪若干法律适用疑难问题解析17第 37 条的规定,外国人应当在规定的停留居留期限届满前离境,为了落实这个规定,规范和加强对外国人的管理,将签
14、证制度贯穿始终,外国人出境时须查验签证3115。因此,护照类、签证类证件无论是外国还是我国职能机构签发,只要是我国边防检查机关在持证人员出入境时需要查验的,都应当属于我国 刑法 中的“出入境证件”。须注意,需要查验的证件是“出入境证件”,但并非所有需要查验的资料都属于出入境证件,其须具有国家职能机构签发的属性。既往执法司法实践中,骗取出境证件犯罪通常表现为行为人骗取前往国有权机关签发的签证。所谓“骗证出境”较为普遍的情形是骗取签证出境4。例如,江苏省连云港市中级人民法院 2015 年 5 月 5 日判处李某甲犯骗取出境证件罪一案。2012 年 2 月至 4 月,被告人李某甲在明知李某甫、李某祖
15、、刘某、李某伟、刘某军、王某乙等人出境韩国目的系非法务工的情况下,利用帮助河南省某某文化传播有限公司宣传介绍赴韩国参加文化交流活动的机会,收取每人 1 至 3 万元不等的费用,通过田某将上述 6 名人员办理签证的资料及费用交给河南省某某文化传播有限公司,利用该公司以出境文化交流的名义通过江苏省南京某特旅行社为该 6 名人员骗取了赴韩团队旅游签证,为组织他人偷越国(边)境使用,并非法获利人民币 56520 元。2.“以虚假的出入境事由骗取”的认定从 司法解释 规定来看,至少有相当部分出入境证件申领时是需要申报出入境事由的。例如,外国人入境,一般先要到我国驻外签证机关申领签证。根据 中华人民共和国
16、出入境管理法 第 18 条的规定,外国人申请办理签证,应当向驻外签证机关提交本人的护照或者其他国际旅行证件,以及申请事由的相关材料。这里的“申请事由”应当与停留居留事由一致,对应着申领签证的类别。例如,普通签证包含工作、学习、探亲、旅游、商务活动、人才引进等类别。实践中的虚假出入境事由,多以旅游、商务、学习等名义实现到境内外非法就业、或从事电信网络诈骗、跨境网络赌博等违法犯罪活动的非法目的3110。由此延申出一个问题,即如何区分行为人是在出入境后产生从事其他违法犯罪活动的意图还是在出入境前就已经具有从事其他违法犯罪活动的目的。例如,行为人持旅游签证出境,旅游后去参加电信网络诈骗等违法罪犯活动。
17、此时,如何认定行为人在取得签证时就属于“以虚假的出境事由”骗取签证?对此,不能认为在境外查到行为人实施了非法活动就可当然地认定其之前的出境行为是偷越国(边)境行为,仍需查明其出境目的的形成过程,用事实和证据去证实其出境时隐瞒了真实目的。这是有关“目的产生”与“骗取证件行为”时序的问题,骗取证件的目的最晚在骗取证件的行为实施之前就应当形成。据此,就较为容易理解为什么通过虚假事由骗取证件往往指的是骗取签证类证件的问题。因为普通护照基本上是出国人员提前申领持有,申领护照时出国人员不一定产生了出境从事非法活动的目的,并且普通护照也没有作更为细致的类别划分。这也进一步说明,骗取出入境证件中的“证件”理当
18、包括国外有权机关签发的签证。(二)关于“骗取出入境边防检查机关核准”出入境行为的认定指导意见 规定了骗取边防检查机关核准行为。根据 理解与适用,这种情形主要是持证人员出入境后从事非法务工、甚至电信网络诈骗、网络赌博等违法犯罪行为被查获,从而发现相关组织偷越行为132。从逻辑上看,既然相关组织行为应当认定为组织他人偷越国徐威 妨害国(边)境管理犯罪若干法律适用疑难问题解析18(边)境行为,那么被组织的行为理所当然应当被认定为偷越国(边)境行为。争议在于这种偷越国(边)境行为能否以偷越国(边)境罪追究刑事责任?关于这一问题 理解与适用 一文说得比较模糊,表述为“不能当然适用 2012 年两高 司法
19、解释 第 6 条第(五)项,以偷越国(边)境犯罪论处。”133如何准确理解这一表述?其是指不能当然以偷越国(边)境犯罪论处还是指不能当然适用某个特定的规定?不能“当然”论处,是指一概不能论处还是指在满足了一定条件的情况下可以论处?笔者对此作以下解析。指导意见 中的这种情形,主要指落地签、免签因而无须骗取签证的情形。正是由于出境时不需要查验签证,而单从护照的角度看又难以认定持证人员虚构出境事由骗取出境证件,就难以依据 2012 年两高 司法解释 第 6 条第(四)项的规定认定该行为系偷越国(边)境行为。如果依照“组织行为是组织他人偷越国(边)境行为,那么被组织行为应当是偷越国(边)境行为”的当然
20、理解,则完全可以用 司法解释 第 6 条第(五)项的规定,将其认定为“采用其他方式非法出入国边境”的偷越国(边)境行为。理解与适用 一文的表述也比较模糊。司法实践难操作。实际上,从定性的角度看,上述行为理当属于偷越国(边)境行为,同样规避了有关机关的监管,扰乱了国(边)境管理秩序,损害了我国的国际形象5。偷越国(边)境行为是确定组织行为性质的根据6,如果这个行为不是偷越国(边)境行为,指导意见就不应将相应组织行为表述为“应当认定”为“组织他人偷越国(边)境行为”,而至多表述为“以组织他人偷越国(边)境行为论处”。理解与适用 一文之所以认为该类行为不能当然地以偷越国(边)境罪论处,主要理由是,这
21、种偷越国(边)境行为较之无证或者使用假证偷越国(边)境的情形,其妨害国(边)境管理秩序的严重程度较轻。但是,该类行为是否偷越国(边)境行为首先是行为性质认定的问题,对于其妨害国(边)境管理秩序的严重程度评价,需要在行为性质认定的基础上以2012 年两高 司法解释 第 5 条为依据,结合 指导意见 第 10 条的新规定进行判断。如果持证人员骗取核准出入国(边)境的行为达到一定严重程度,则应当认定为偷越国(边)境犯罪。但是,考虑到 理解与适用 一文认为这种行为与典型的偷越国(边)境行为相比危害性较小,司法人员把握“情节严重”认定标准应更为严格,可在贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策基础上,对于明显、大幅
22、超过 2012 年两高 司法解释 第 5 条以及 指导意见 第 10 条规定标准的,可以偷越国(边)境罪追究刑事责任。四、组织、运送他人偷越国(边)境犯罪的认定(一)关于“组织”行为的认定准确认定组织他人偷越国(边)境罪的核心是准确理解“组织”行为。从 2012 年两高 司法解释 第 1 条的规定看,“组织”就是指领导、策划、指挥他人偷国(边)境的行为,以及在首要分子指挥下,拉拢、引诱、介绍他人偷国(边)境的行为。实践中对于什么是领导、策划、指挥,什么是拉拢、引诱、介绍,仍存在许多模糊认识。从字面来看,“拉拢、引诱、介绍”的功能更多是聚集偷越国(边)境人员,“领导、策划、指挥”的功能则事关如何
23、让聚集而来的人员成功偷越国(边)境。需要辨析的是,组织行为仅指将偷越人员聚合在一起的行为吗?理解与适用 一文在分徐威 妨害国(边)境管理犯罪若干法律适用疑难问题解析19析组织持证人员偷越国(边)境行为时认为“组织”行为就是“发挥聚合偷越人员和整合行为链条的作用”的行为。其中,聚合偷越人员是组织偷越行为的常见表现,但不必然是其本质特征。从 2012 年两高 司法解释 第 1 条的规定看,组织 10 人以上(偷越),就可以认定为“人数众多”,“组织他人偷越国(边)境人数众多”对应于该罪第二档法定性幅度,这说明组织他人偷越国(边)境罪本身对所组织偷越的人数没有要求,哪怕仅组织 1 人也仍系组织他人偷
24、越国(边)境行为。因此,组织行为的本质特征并不在于“聚合偷越人员”而在于“整合行为链条”。组织偷越国(边)境是为服务于他人偷越国(边)境而实施的各种行为。一个偷越国(边)境违法犯罪活动往往具有多个环节,如预备、招募、出发、过境、到达、接应等。无论偷越行为的犯意是组织者促成的还是偷越人员自发产生的,偷越行为都是在组织者的领导、策划、指挥下开展的,相对于偷越的具体行为,领导、指挥行为具有主导性,策划行为具有一定的先导性(先有策划再有落实策划)。简言之,组织偷越实际上是指带领偷越人员偷越或者要求偷越者偷越,以及为偷越者偷越出主意、定计划、创造和提供人财物等各项条件的系列行为。组织行为的表象是指引、要
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