董事监督义务裁量规则研究.pdf
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1、社 会 科 学 研 究 2023.6.董事监督义务裁量规则研究吴越 陈杰摘要 董事监督义务源自信义义务,其日益成为一种相对独立的义务类型。我国的司法裁判和行政处罚对董事监督义务的责任认定主要采过错推定责任原则,其存在法律依据模糊、判定标准不明与裁量规则不统一等问题。美国对董事监督义务的责任认定通常采过错责任原则且需原告举证,仅在涉及金融、食药、生产、数据等“关键任务”领域可能例外采用过错推定责任原则;同时,董事监督义务的实现离不开公司内部信息交换系统和预警机制的建立且有效运行。我国公司法应明确规定董事监督义务,统一归责原则、类型化责任领域,并优化因果关系证明和举证责任的分配。关键词 监督义务;
2、信息系统;归责原则;裁量标准中图分类号D913.991;D922.291.91 文献标识码A 文章编号1000-4769(2023)06-0117-14一、研究背景与问题的提出2018年中华人民共和国公司法(以下简称公司法)第147条第1款对董监高的忠实义务与勤勉义务作了宣示性规定,第148条进一步对忠实义务作了具体规定,但对勤勉义务的内涵和外延欠缺具体阐释,尤其是勤勉义务是否涵盖监督义务在理论界和实务界均存在分歧。2022年12月中国人大网公布的中华人民共和国公司法(修订草案二次审议稿)(以下简称公司法修订草案)第180条规定了董事、监事、高管对公司负有勤勉义务,并增加了董监高执行职务时应为
3、公司最大利益尽到应有的合理注意,即注意义务,但是对董事监督义务仍未提及。最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定(三)(以下简称公司法司法解释三)第13条第4款规定了增资时董事有监督股东出资的义务,可谓对董事勤勉义务的一种新的诠释。然而,鉴于董事监督义务并非局限于对股东出资的监督,其外延在公司其他纠纷中如何划定,仍值得深入研究。在行政监管和司法实践中,董事因违背监督义务而被监管机构或司法机关认定承担行政责任或民事责任甚至刑事责任的相关案例主要集中于食药、金融、能源以及网络安全等涉及国计民生的关键领域。如中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)对长生生物科技有限公司案作出行政处罚并
4、确立了“董事对监督公司信息披露、内部控制等负有监督义务和违反该义务须承担赔偿责任”的处罚规则。证监会认定“南京中北董事长薛某时任公司治理层的核心,未对公司重大事务实施必要的、有效的监督”,作者简介 吴越,西南财经大学法学院教授、博士生导师;陈杰,西南财经大学法学院博士研究生,四川 成都 611130。参见邓峰:公司合规的源流及中国的制度局限,比较法研究2020年第1期。参见中华人民共和国公司法(修订草案二次审议稿)第180条。参见中国证监会(2018)117号行政处罚决定书。117并阐述了监督义务的内涵。方正科技集团股份有限公司被证监会处罚,理由是“董事、监事和高级管理人员,履行职责期间并未就
5、相关问题提出质疑,未勤勉尽责地实施必要、有效的监督”。光大证券因交易系统问题致错误下单,管理层为弥补损失而采对冲措施,但没进行相关信息披露,被证监会定性为内幕交易,被处罚5亿多元,多名董事高管未尽有效监督职责被处以刑事责任。优朋普乐科技有限公司总经理未对线上版权进行合法性审核,未尽到高管人员的监督义务,违反法定勤勉义务应承担赔偿责任。康美药业案中,法院判决多名独立董事因违背监督义务导致公司长期财务造假而担责,且采用了“不可能不知道”的过错推定原则,与新修订的证券法第85条对董事责任采用的过错推定原则相吻合。综上所述,尽管行政监管和司法实践中不乏依据董事监督义务进行裁量的案例,但公司法修订草案仍
6、然未将监督义务明确为董事的一项基本义务。为此,人民法院、监管部门在认定董事是否尽到监督职责时,会面临如下问题:(1)董事监督义务能否成为一种相对独立的责任类型?证券法规定的董事过错推定原则,能否扩大适用至公司法,成为公司法认定董事违背监督义务的一般归责原则?(2)认定董事违反监督义务的裁量标准应当是什么?举证责任应如何分配?典型运用场景是什么?(3)董事监督义务的免责事由是什么?就上述问题,笔者拟从我国行政监管和司法裁量实践中去寻求解决之道,同时从比较法研究的视角展开探讨。二、我国董事监督义务的行政与司法认定(一)案例统计笔者通过北大法宝、中国裁判文书网以及中国证监会官网检索到涉董事监督义务的
7、民事判决、行政判决、行政处罚决定书共243份,见表1。现就三类文书分别剖析,探究董事监督义务的司法裁判与行政处罚的适用样态。1.董事监督义务民事判决的归责场景与免责事由在106份民事判决书中,共93份按不同归责场景将 董事监督义务是指“既包括督促上市公司依照法律、法规规定和监管部门要求建立并完善信息披露制度,也包括通过日常履职和检查督促公司切实执行有关规则,还包括能够及时发现公司在信息披露上存在的问题、及时督促公司改正,对拒不改正的要及时向监管部门举报”。参见中国证监会(2010)10号行政处罚决定书。参见中国证监会(2017)43号行政处罚决定书。参见王真真:我国董事监督义务的制度构建:中国
8、问题与美国经验,蒋锋、卢文道主编:证券法苑第25卷,北京:法律出版社,2018年,第283页。参见北京优朋普乐科技有限公司诉甘辛损害公司利益责任纠纷案,北京市朝阳区人民法院(2020)京民初36551号民事判决书。参见顾华骏等诉康美药业股份有限公司等证券虚假陈述责任纠纷案,广东省广州市中级人民法院(2020)粤01民初2171号民事判决书。该条是针对上市公司信息披露人未按规定披露存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏等情形而采过错推定责任原则。该过错推定董事责任普遍存在于行政处罚决定书中,是董事监督义务在实践中的一种体现。笔者首先通过北大法宝以“董事监督义务”“董事勤勉义务”为关键词,以“包含以下
9、全部的关键词”为检索条件,根据研究需要筛选,最终获得106份有效民商事判决书。其次,通过裁判文书网,以“董事监督义务”或“勤勉、监督义务”为关键词,以“包含以下全部的关键词”为检索条件,根据需要获得了52份行政判决书。最后,通过中国证监会官网检索,以“董事、监督义务、处罚”为关键词,以“包含以下全部的关键词”为检索条件,检索“行政处罚决定书”最终获得满足条件的行政处罚决定书85份。我国法院经常把勤勉义务、监督义务放到一起叙述,本文统计的裁判文书可能不是单独的监督义务但其运用了“监督”“督促”的表述,都将其视为监督义务类案件。表1董事监督义务的民事判决、行政判决、行政处罚文书统计结果序号(1)(
10、2)(3)文书类型民事判决行政判决行政处罚数量1065285百分比43.6%21.4%35.0%118董事违反监督义务的纠纷区分为四类(见表2)。其中,“增资/设立时股东未履行出资”的案件占比超过六成,“分/子公司违法违规”的案件占11.3%,“公司具体经营违法违章”的案件占9.5%,“执行职务时”占2.8%。上述四类归责场景的法官说理依次为:第一,董事明知公司章程规定股东分期缴纳资本的事实且负监督股东履行出资的义务,而不履行监督职责其主观上存在恶意,董事的消极不作为导致公司有效资产不足而最终破产,二者具有法律上的因果关系。第二,母公司对分公司的经营活动(私刻印章对外借贷行为)未尽充分管理、监
11、督义务,且对分公司负责人选任存在过错,母公司、分公司的过错与公司损失之间存在因果关系。第三,董事对违法违章事实应该知道,但公司受罚而造成损失与其未尽最大严谨、认真和勤勉监督义务有直接因果关系,董事以实际未参与公司经营决策的抗辩无效。第四,杨某作为公司董事,应行使公司事务的决策权和监督权,然而杨某未依职权监督代办机构办理变更登记手续,中冶公司提交有关机构的材料存在虚假情形而遭致处罚,其未尽到监督义务。此外,106份民事判决书中,有13份判决是原告以董事未尽监督义务起诉,但法院审理后认为董事尽到监督义务而免责,具体免责事由分为三类情形(见表3)。这三类免责事由的法官说理依次如下:一是内控制度规范对
12、象是保险业,而董事不属于该规制行业且未实际实施或参与员工违规行为,尽到了监督义务。二是与员工未签订劳动合同,不属于董事的职责范围(包括职责范围内以及职责范围外应当知晓的范围)与应负的监督义务,且不存在主观过错。三是董事的行为即120万的付款行为系综合项目进度与合同约定作出的正常商业判断决策,尽到了监督项目完工并付款的义务。2.董事违反监督义务行政判决的归责场景在52份行政判决书中按不同归责场景,可将董事未尽监督义务的纠纷划分为六类(见表4)。其中“知悉财务信息异常而未采取实质措施”占比最大,“对公司信息披露事项表示不知悉与未参与”占比次之,“股份异常交易违法违规”占比再次之,其余占比见表4。上
13、述六类归责场景分别形成如下法官说理:一者“作为负责财务的董事兼会计师,应确保财报信息 笔者对归责场景的划分方式为将法院相同或相似的说理归为同类案,再选取其中典型案例的法官说理来呈现,民事、行政诉讼与行政处罚均作这样的处理。参见斯曼特微显示科技(深圳)有限公司与胡秋生等损害公司利益责任纠纷再审案,最高人民法院(2018)最高法民再366号民事判决书;中国华融资产管理股份有限公司深圳市分公司、深圳市国丰旅业娱乐有限公司等股东出资纠纷二审案,广东省深圳市中级人民法院(2017)粤03民终14642号民事判决书;华扬联众数字技术股份有限公司上海分公司与上海枫彬股权投资有限公司、徐只华股东损害公司债权人
14、利益责任纠纷一审案,上海市普陀区人民法院(2021)沪0107民初3891号民事判决书。参见韦晓与晟元集团有限公司等借款合同纠纷上诉案,最高人民法院(2018)最高法民终509号民事判决书。参见广东和鑫达电子股份有限公司与宋玉峰、潘志俊损害公司利益责任纠纷一审案,广东省广州市南沙区人民法院(2020)粤0115民初3197号民事判决书。参见杨保疆与南宁中冶矿源综合利用有限责任公司损害公司利益责任纠纷再审案,广西壮族自治区高级人民法院(2014)桂民申字第391号民事判决书。参见重庆东亚防水建材有限公司与杨桂泽损害公司利益责任纠纷上诉案,重庆市第一中级人民法院(2012)渝一中法民终字第0453
15、3号民事判决书。参见济南赛信机械有限公司与江建华等损害公司利益责任纠纷二审案,山东省济南市中级人民法院(2019)鲁01民终11483号民事判决书。表2董事未尽监督义务民事判决统计序号(1)(2)(3)(4)归责场景增资/设立时股东未履行出资分/子公司违规活动公司具体经营违法违章执行职务时数量68份12份10份3份百分比64.2%11.3%9.5%2.8%表3董事尽到监督义务民事判决的免责事由序号(1)(2)(3)免责事由非规制范围非董事职责范围商业判断规则数量5份5份3份百分比4.7%4.7%2.8%119完整、准确、真实,然而其知悉财务信息存在漏洞仍然签字,未能采取实质措施监督公司内部控制
16、”。二者“董事表示未知悉或未参与虚假利润行为或信赖第三方机构的决断,均不构成免责事由,未对信息披露尽到必要有效的监督”。三者“江某给予的资料并不构成勤勉履职的佐证,特别是在监管机关已经在调查询问中告知江某存在股份代持事项的情况下,其仍未针对此问题进行审慎核实和监督;江某申辩表示并不知道,且信赖审计报告都不能免责”。四者“发行人、上市公司依法披露的信息,必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏;尤其是对关联交易、对外担保等重大事件应尽必要有效监督”。五者“董事有凯迪生态主营业务相关的专业知识背景,历任多个子公司管理层职务,在业务方面具有较深的资历,作为深度参与公司经营的董事,其
17、对涉及公司业务经营的相关信息负有主动调查、监督、检查的义务;董事在已知在建电厂存在因资金不到位而长期停工的情况下,对在建电厂停建的事实及信息披露工作未给予充分关注,且未采取措施避免或减少危害后果的发生”。六者“董事在存在重大遗漏的上市公司相关定期报告中签署确认意见,且未能证明其已经采取必要、有效的措施监督公司履行信息披露义务”。3.董事违反监督义务证监会行政处罚的归责场景与免责事由在85份行政处罚决定书中,被认定董事未尽监督义务的案件共77份(见表5),可将其区分为五种归责场景。其中“财务造假”占比60.0%,“未披露关键事项”占比22.3%,“未持续关注生产经营管理”占比2.4%,其余见表5
18、。就上述五类归责场景,证监会依次形成如下处罚理由:其一,董事应主动了解、持续关注公司的经营与财务状况,积极问询、质疑与建议,否则构成未对公司信息披露实施必要、有效的监督;董事长知悉公司系统性财务造假而未能尽到必要、有效的监督。其二,董事有条件了解和揭露关联交易中存在的问题,但并未充分发现和揭露,现有证据不足以证明其曾对涉案事项实施必要、有效的监督;董事虽未参与、不知悉相关事项但未尽监督义务难辞其咎。其三,独立董事履职实质上是“监督权”,且有独立性、过程性与有效 参见斯庆与中国证券监督管理委员会其他一审行政纠纷案,北京市第一中级人民法院(2011)一中行初字第800号行政判决书。参见范健与中国证
19、券监督管理委员会处罚及行政复议决定上诉案,北京市高级人民法院(2017)京行终5308号行政判决书。参见江平与中国证券监督管理委员会其他二审行政纠纷案,北京市高级人民法院(2018)京行终1750号行政判决书。参见蒋建平与中国证券监督管理委员会其他一审行政纠纷案,北京市第一中级人民法院(2020)京01行初530号行行政判决书。参见徐尹生与中国证券监督管理委员会其他一审行政纠纷案,北京市第一中级人民法院(2020)京01行初609号行政判决书。参见陶雷与中国证券监督管理委员会四川监管局行政处罚及行政复议上诉案,北京市第二中级人民法院(2017)京02行终1462号行政判决书。参见中国证监会(2
20、021)81号行政处罚决定书。参见中国证监会(2021)10号行政处罚决定书。参见中国证监会(2016)116号行政处罚决定书;中国证监会(2017)43号行政处罚决定书。表4董事未尽监督义务行政判决统计序号(1)(2)(3)(4)(5)(6)归责场景知悉财务信息异常而未采取实质措施对公司信息披露事项表示不知悉与未参与股份异常交易违法违规关联交易、对外担保等重大事项违规对公司业务经营信息未主动调查、检查在存在重大遗漏的报告上签署确认数量15129655百分比28.8%23.1%17.5%11.5%9.6%9.6%表5董事未尽到监督义务行政处罚统计序号(1)(2)(3)(4)(5)归责场景财务造
21、假(虚增/减利润、虚增收入/业绩、货币资金虚假记载)未披露关键事项(关联交易、代持股、合计持股、担保事项、实际控制人)未适当行使“监督权”未持续关注生产经营管理子公司内控违规数量5119322百分比60%22.3%3.5%2.4%2.4%120性等特征,应当善意、审慎、合理履行职责,经全面综合判断其未履行“监督权”职责。其四,董事在管理上失察、存在过失(公司两个证券账户买卖证券而不知情),应当担责。其五,董事未对子公司有效管控、监督,也未主动了解、持续关注公司财务状况,导致披露虚假记载信息与内控存在缺陷,应承担法律责任,对其无主观过错的意见不予采纳。此外,85份行政处罚决定书中有8份被证监会认
22、为董事尽到了监督义务而不负责任(见表6)。就表 6 中的三类免责事由,证监会分别论述如下:一是独立董事正常参加会议并建言献策,保证年报与中报真实准确、监督公司整顿等方面全面履行了独董职责。二是董事知悉违法事项后,立即提出质疑并要求公司制止,如要求公司说明更换会计师事务所原因、拒绝签署年报并举报违规行为。三是董事参加会议,提供专业意见,关注媒体报道,及时沟通,在看到网络报道后质询董事会秘书和董事长,督促公司完善治理结构并进行整改,发现财务报表异常变化时立即质询董事长和财务总监,提示不要违规,并主动与审计人员沟通,督促董事会通过与关联方资金往来还款计划的议案并及时收回资金而不予处罚。(二)我国董事
23、监督义务呈现的理论与实践分歧统计显示,董事监督义务纠纷在股份有限公司与有限责任公司均有涉及,其中行政处罚与行政诉讼案件全是涉上市公司纠纷,民事诉讼大多数是有限责任公司。然而,透过案件类型化分析发现实践中的董事监督义务形塑于证监会行政处罚,而民事、行政诉讼纠纷中并没有直接提及监督义务,且其存在内涵界限模糊、归责依据不清、构成要件不明确与免责事由不统一等问题。具体表现如下:1.董事监督义务内涵界限模糊首先,在民事诉讼领域,董事监督义务的内涵不明确。一是,法院在公司增资/设立时塑造了股东履行出资的董事监督义务,但又与忠实勤勉义务一起表述而产生含义不清之弊。如华扬联众案法院认定董事负有监督未履行或未全
24、面履行出资义务的股东的义务,由董事的职能定位和公司资本的重要作用所决定;董事会因对增资未尽忠实勤勉义务而承担相应责任,目的是赋予董事对股东增资的监管、督促义务,从而保证股东全面履行出资,保障公司资本充实。二是,勤勉与监督共存现象突出,造成监督义务词汇交叉适用但又缺乏具体阐释。如和鑫达案,法院认为“我国公司法关于董事勤勉标准属于典型的严格勤勉,包括决策勤勉与监督勤勉;监督勤勉指董事应主动对其他董事、经理层以及员工的行为实施监督”。其次,行政诉讼案法院一体运用勤勉、注意、监督等词,使监督义务内涵更不确定。如在杨某与证监会一审与二审以及再审案件中,法官认为“董事的勤勉义务是一种过程性义务和积极的注意
25、义务,不以其履责行为必然防范违法行为的发生为要件,也不以其明知违法行为为要件。再审申请人未穷尽应当采取的合理措施主动调查、获取履行相关职责所需要的信息;也未综合运用内部审计等手段,针对财 参见中国证监会(2021)26号行政处罚决定书。参见中国证监会(2008)25号行政处罚决定书。参见中国证监会(2023)41号行政处罚决定书;中国证监会(2023)9号行政处罚决定书。参见中国证监会(2011)6号行政处罚决定书。参见中国证监会(2019)55号行政处罚决定书。参见中国证监会(2019)109号行政处罚决定书。参见华扬联众数字技术股份有限公司上海分公司与上海枫彬股权投资有限公司、徐只华股东损
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