电信网络诈骗犯罪的行刑衔接问题——从《反电信网络诈骗法》第38条切入.pdf
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1、现代商贸工业2023 年第 22 期Modern Business Trade Industry No.22.2023电信网络诈骗犯罪的行刑衔接问题 从反电信网络诈骗法第 38 条切入郑 莲(湖南工商大学法学院,湖南 长沙 410205)摘 要:2022 年反电信网络诈骗法正式出台与刑法相互作用使得针对网络黑灰产业以及电信互联网等行业主体违法行为治理有了集中规定,然而,对于电信网络诈骗行为的刑法规制尚存在许多问题。对于依靠大数据的电信网络犯罪,由于其涵摄主体的多元性及与经济秩序发展的特殊性,进行规制时应遵循行政监管为主、刑法规制为辅的阶梯式法律规制体系。在保证刑法的最后手段原则与罪行法定原则基
2、础之上,做好行刑的衔接,发挥行刑衔接工作机制应有价值。关键词:电信网络诈骗;刑法规制;行刑衔接中图分类号:D9 文献标识码:A doi:10.19311/ki.1672-3198.2023.22.0630 引言电信网络诈骗,是指通过电话、网络等方式,编造虚假信息,设置骗局对被害人实施诈骗,诱使其打款或转账的犯罪行为。电信网络诈骗不是单纯的诈骗犯罪,在刑法中涉及众多罪名,在主体上涵盖通信、金融、互联网领域从业者等行业主体,以及其涉诈上下游产业链上的单位个人等非行业主体,责任体系涉及行政责任和刑事责任。反电信网络诈骗法出台后,希望从基层治理上、从源头上着手治理,在该法第六章通过专章规定了相关主体的
3、法律责任,第三十八条明确规定,参与电信网络诈骗活动或为电信网络诈骗活动提供帮助,构成犯罪的,将追究刑事责任,不构成犯罪的,给予拘留、罚款等行政处罚。反电信网络诈骗法的立法原意是为落实相关行业部门的反诈工作不足的民行刑责任,形成一个针对电信网络诈骗工作的责任闭环,切实解决当前反电诈工作中法律有而无效、有而无力的被动局面。本文拟通过对电信网络诈骗行为的刑法规制现状进行研究,发现其在立法和司法上的问题,提出针对电信网络诈骗行为的行刑衔接的完善路径。1 电信网络诈骗行为的刑法规制现状1.1 规制电信网络诈骗行为的刑事法律体系电信网络诈骗行为的刑法规制主要涉及帮助信息网络犯罪和拒不履行信息网络安全管理义
4、务罪,非法利用信息网络罪,掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪等罪名。帮信罪是指单位或者自然人在明知他人利用信息网络实施犯罪时,仍为其提供互联网接入、服务器托管、网络储存等技术支持或广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为;拒管罪指网络服务者不履行信息网络安全管理义务,经监管部门责令改正而拒不改正,中华人民共和国刑法第二百八十六条之一规定情形,而应受刑法处罚的行为;非信罪是将“上网”行为单独入罪,指利用信息网络如组建群组网站和发布信息进行犯罪,情节严重的行为。除了中华人民共和国刑法及其修正案外,2016 年,最高人民法院、最高人民检察院与公安部发布最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等
5、刑事案件适用法律若干问题的意见,要求依法严惩电信网络诈骗犯罪,全面惩处关联犯罪,例如对于用伪基站、黑广播等干扰无线电通讯秩序的,可以刑法第二百八十八条追究刑事责任;对于犯罪数额、从重处罚情节加以说明;对于共同犯罪与主观故意的认定及案件管辖范围、证据的收集审查、涉案财物处理作了解释。在 2021 年,“两高”与公安部又发布最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见(二),注重对于电信网络诈骗犯罪的上下游关联犯罪实行全链条、全方位打击,明确对此类案件可以分案治理,但是目前关于这一块的法律规范仍然较为笼统。2019 年,“两高”发布最高人民法院、最高人民
6、检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释,该解释明确了拒管罪、帮信罪、非信罪的入罪标准,明确了刑法第 286 条规定的“网络服务提供者”的范围,并对帮信罪中的行为进行了最大限度的扩张解释。2022 年,反电信网络诈骗法的出台,从其立法目的和全文内容可知,作为一部预防性立法,其惩罚犯罪不是目的,治理网络电信诈骗才是关键。以上是目前我国打击电信网络诈骗犯罪主要的规定,构成了我国打击电信网络犯罪主要的刑事法律法规体系,此外,针对该领域违法犯罪治理行政法律法规,将在后文有所提及。1.2 电信网络诈骗行为规制的司法实践通过在中国裁判文书网上对电信网络诈骗刑事案
7、381现代商贸工业2023 年第 22 期Modern Business Trade Industry No.22.2023件进行检索,结合一审、二审以及再审的情况,共获得1.58 万份生效裁判文书,2017 年之前仅有几十份,在2017 年后,电信网络诈骗案件急剧增加,并在 2021 年达到顶峰。通过对裁判文书进行分析,从其罪名、危害结果、刑罚措施等来了解电信网络诈骗在司法实践中的规制。由于不同的罪名及法定量刑幅度,在 1.58 万份以“电信网络诈骗”“刑事案由”为标题的文书中,有 69 篇文书是犯罪分子非法利用信息网络,通过建立诈骗网站、租用服务器搭建虚假平台等活动进行网络诈骗犯罪,多判处
8、两年以下有期徒刑外加罚金刑。以拒管罪为案由的刑事案件仅有 5 篇文书,这 5 篇中最终仅两案是以拒不履行信息网络安全管理义务罪定罪处罚,一案判处一年零二个月至一年零三个月有期徒刑加罚金刑,一案判处拘役六个月缓刑六个月加罚金刑。仅以帮助信息网络犯罪活动罪为案由检索仅得出 1 篇文书,被判处两年以下有期徒刑加罚金刑。针对该类犯罪对于积极退赃的多采取酌情从轻处罚,对于参与电信网络诈骗犯罪的犯罪行为人基本按诈骗犯罪的共犯处理,再根据参与程度区分主从犯。这类犯罪能按诈骗罪处理的极少以非信罪或帮信罪定罪,更不用说以拒管罪定罪处罚了,导致司法实践中,出现该三罪名的“空置”。现实中,非信罪与帮信罪多为诈骗罪的
9、牵连犯之外,也有从严打击电信网络犯罪的刑事政策考量。其对于构成共同犯罪的按主犯的罪名统计,在司法实践中,多根据其非法占有目的,以诈骗罪定罪处罚,“同案不同判”。2 电信网络诈骗行为的刑法规制问题2.1立法上存在的问题:缺乏有针对性的法律法规体系电信网络诈骗犯罪可以说是时代的产物,也可以说是传统诈骗犯罪在虚拟空间的扩张。已有的行政处罚法具体到电信网络诈骗领域,关于行刑衔接的法律法规较少;网络安全法突发事件应对法等规定又过于笼统;互联网信息内容管理行政法程序规定约束主体限制极大,仅限于网信部门,关于行刑衔接板块的规定也较为粗疏,缺乏信息共享、证据转化、工作对接等有效的行刑衔接制度。反电信网络诈骗法
10、第六条、第七条、第八条规定了各部门、各机关及企事业单位的协调合作工作,但是相关主体不论是组织领导工作还是风险防控责任的具体内涵均不够明确,如何在实践中贯彻落实未得到细化。该法的大多数内容规定还是注重对诈骗犯罪的源头管控、分项治理,有关综合治理的内容不多,在出现责任竞合时的行刑责任适用规定未明确。电信网络诈骗法第三十八仅粗略的规定了构成犯罪,依法追究刑事责任,不构成犯罪,按行为过错程度处以相应行政处罚。刑法中存在行政犯是探讨行刑衔接的规范基础,电信网络诈骗犯罪中的自然犯成为行刑衔接的对象。一个完整的电信网络诈骗犯罪,其上游可能涉及到侵犯公民个人信息罪、非信罪、拒管罪等,其下游犯罪也可能涉及洗钱罪
11、或掩饰、隐瞒犯罪所得罪等,这些犯罪主体涉及的犯罪既有行政犯也有自然犯,当前电信网络诈骗犯罪领域的行刑衔接可能涉及刑法的多个罪名,然而一般的行政执法仅涉及刑法的一小部分犯罪,其涵摄范围具有极大的不对等。并且行政法与刑法不是大家常规意义上理解的衔接关系,整体来说,其是一种递进关系。行政法律规范的不完善、不专一性,以及刑法规定的模糊性,使得刑法中的犯罪规定与行政法的禁止性规定在立法层面无法实现一一对应,两者间应有的联系被割裂。2.2 司法实践中存在的问题国家机关执法过程中,存在两大权利之间的冲突 司法权与行政权。对于电信网络或其他主体的问题,行政监管大多处于消极状态。实现电信网络诈骗领域的行刑衔接对
12、于行政执法工作人员的专业要求较高,对于案件是否构成犯罪要有判断力,否则将错过电子证据取证的最佳时机。此外,电信网络诈骗犯罪的前期的一些准备工作,如大量不正规渠道获得的电话卡、借记卡的流通等,相关监管部门并未及时采取措施进行制止,直至司法机关直接使用刑事法律进行惩治,不能最大程度地阻断犯罪,也导致国家资源的滥用。不仅如此,电信网络诈骗犯罪在认定时,关于其违法性也存在困境。行政违法与刑事犯罪,二者无论在质还是量上都存在很大不同。在司法实践中,由于对于电信网络诈骗行为相关立法具有法律天然的局限性及表述上的模糊性,其司法解释大多根据实践需要而出台因而具有滞后性,以至于电信网络诈骗行为的行政违法与刑事犯
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