法益立法批判机能的局限性与外部价值供给.pdf
《法益立法批判机能的局限性与外部价值供给.pdf》由会员分享,可在线阅读,更多相关《法益立法批判机能的局限性与外部价值供给.pdf(9页珍藏版)》请在文库网上搜索。
1、118Sept.2023Journal of Ningxia University(Humanities&Social Sciences Edition)2023年9 月No.5Vol.45第4 5卷第5期宁夏大学学报文社会科学版)法益立法批判机能的局限性与外部价值供给孙鹏(清华大学法学院,北京100084)摘要:法益保护原则无法独自胜任立法批判任务。抽象的法益概念至多能描述待保护的自由范围,但由于其本身不具备价值衡量的功能,从而无法满足衡量刑法必要性的需求。确证刑法立法的合法性至少需要考虑三个层面的问题:首先,必须证明某行为超越了法律自由的界限;其次,以刑法规制该部分违法行为是必要的;最后,
2、针对该违法行为的刑罚后果必须符合比例原则。三个步骤具有逻辑的递进性,不容跳跃。在检验行为规范合法性层面,继宪法性法益的目的理性检验之后,需由社会伦理遣责性承担起界分一般违法性与刑事违法性的价值衡量任务。关键词:法益;立法批判机能;国家刑罚权;刑法必要性;社会伦理遣责性中图分类号:D924.1文献标志码:A文章编号:1 0 0 1-57 4 4(2 0 2 3)0 5-0 1 1 8-0 9问题的提出面对现代社会的转型变迁,刑事立法愈发积极介人社会治理,呈现出与古典自由主义时期的刑法观相背离的趋势。与此同时,立法模式也出现了刑事处罚弥散化、刑罚介人早期化的现象,从而与刑法的谦抑性、明确性等原则产
3、生了一定摩擦 。是故,理论上,一方面,为积极主义的刑事立法观寻求正当性依据 2 ;另一方面,试图确定检验立法适正性的方法,以便将刑事立法限制在合理的范围之内 3 。梳理既有观点来看,学者们基本将限缩或检验刑事立法的手段诉诸法益概念或宪法中的比例原则但这两种手段的有效性均受到了质疑。就法益的立法批判机能而言,法益保护原则要求犯罪行为必须至少保护一种法益不受侵害或威胁,如此刑法才能被认为是合法的 4 ,因此,刑法规定的合法性问题也通常被视为对“合法”法益的审查。但事实上,法益理论并没有给立法者提供一个检验“公正性”的实用标准。如果法益能够发挥立法批判机能,则应回答两个面向的问题:其一,法益理论能否
4、在整体上划定清晰的刑法保护范围?其二,如果被保护的法益缺少具体的实体载体,那么该法益能否被纳人刑法所保护?对于前者,有学者认为,法益概念不可能被明确界定,其只能描述实定刑法的一部分 5。对于后者,有学者指出,将没有实体的法益排除在刑法保护范围之外是不现实的。一方面,认为典型的个人法益都是具体、明确的法益是一种错觉,例如,刑法广泛保护“尊严“意志自由”等法益;另一方面,对超个人(集体)法益损害,也表现为非具体的、物质的损害 6 。在这种情况下,如果想要使法益理论作为刑法立法合法化的试金石,那么必须放弃与法益理论联系在一起的概念性特征(如权利、利益),取而代之的是在社会理论基础上来构想法益范围的新
5、途径,即用社会理论来阐明一些需要被保护的共同生活条件、具体社会环境的存在和持续。但借用社会理论的认识仅是描述性的,仍不能说明用刑法作为介人手段的正当性。总之,较为清晰、具象的法益概念面临无法完整涵盖刑法保护范围的批判,而较为抽象的法益概念则又将与社会伦理、道德等秩序相纠缠,因此会削弱立法批判机能的有效性。从宪法中的比例原则视角审视刑事立法的主要代表者是罗克辛(Roxin)教授。罗克辛教授虽坚持刑法的任务是保护法益,但其将法益置于宪法保障的基本权利下去理解。具体而言,法益意味着对个人的自由发展、基本权利之实现,以及基于这两收稿日期:2 0 2 3-0 5-0 6基金项目:国家社会科学基金重大项目
6、“我国刑法修正的理论模型与制度实践研究(1 6 ZDA60)作者简介:孙鹏(1 9 9 6 一),山东临沂人,清华大学法学院博士研究生,主要从事刑法学研究。119个目标所建立的国家之运作不可或缺的所有现实的存在或目的设定 7 。在讨论国家的刑罚权界限时,特别是对刑法“行为规范”设置的合法性问题,罗克辛教授将法益保护原则回溯到基本法所要求的合比例原则和人类尊严原则。一方面,如果国家将刑罚权用于并无法益保护基础的目的,那么国家就违反了由合比例原则导出的过度禁止。例如,纯粹的不道德行为不能成为刑事禁令的对象 8 。另一方面,宪法也不允许刑法干涉属于私人生活领域的自我危害化和自我伤害的行为,否则便是对
7、人格自治(人类尊严的组成部分)的侵犯 9)这在理论上也被称为硬性家长主义刑法规范的禁止。但是,如果认为立法批判机能是由宪法的“合比例原则”和“人类尊严原则”推导出的,那么法益保护原则与“合比例原则”“人类尊严原则”之间是何种关系呢?对此,如果得不到清晰的阐述,则同样会使后者的立法批判机能受到质疑。并且,广义的比例原则包含适当性原则、必要性原则以及狭义的比例原则(均衡性原则)三项内容。如果认为此处的比例原则是指狭义的比例原则,则其只是对法益概念的补充。如果认为此处的比例原则是指广义的比例原则,那么其内部的适当性原则要求国家公权力的行使必须符合目的正当性要求,而这恰恰也是法益保护原则的审查内容。此
8、时,比例原则仍无法彻底否认法益概念的地位,只能作为对刑法内部保障机制的补强措施 1 0 由此看来,即使承认法益的立法批判机能,也必须区分问题的不同位阶,一个笼统的法益概念不足以评价刑法立法的合法性。此外,比例原则的引人也为区分问题讨论的位阶提供了框架,即刑法行为规范的合法性至少要受到“行为违法性”和“可责难性”两个位阶的检验。既有理论的争论表明,法益理论长期以来处于混乱状态或许有其自身原因,但同时也在于其解决的问题还存在其他与之相联系的路径。为此,本文首先阐述是否能够构建出一个清晰的且囊括所有值得刑法保护利益的法益概念;其次,分析立法批判机能的发挥需要考虑哪些因素,并回答法益概念是否能够满足立
9、法批判机能的需要;最后,补充检验刑法合法性的价值衡量标准。立法批判机能意义上的法益概念刑法通说理论认为,刑法的任务在于保护法益。但如何对“法益”这一概念进行定义却十分困难。如果承认法益既具有立法解释的机能,又具备立法批判的机能,那么最为困难的是形成一个能够描述后者的恰当定义。原因在于,作为立法解释机能的法益概念总是具体的,其所面对的是单独的刑法分则条文。例如,理论上通常都会对法益概念作列举式描述:法益是人类社会在共同生活中必不可少的、需要通过国家强制力加以保护的利益,包括人的生命、身体的完整性、个人的行为和活动自由、所有权、财产、交通安全、公务员的不可贿赂性、符合宪法的秩序、公共秩序、国家的外
10、部安全,还有一些植根于社会道德信仰方面的重要利益 从这一角度看,尽管解释机能意义上的法益概念会描述精神性的价值,但其仍是对具体利益的描述,只不过其隐藏于刑法犯罪构成之后,而非明显地置于犯罪行为构成中,不应与行为客体相混淆 1 2 。且正如实践中所展示的,法律解释者总能为一个刑法条文找出一个具体的所保护的法益,即使该条文存在合法性的争议。与之相对,作为立法批判机能的法益概念一定是抽象的,因为其不仅要能囊括所有已经被认为合法的刑法条文所保护的利益,还要对潜在的值得保护的利益进行涵盖。如果理论真能够构建出符合这一要求的概念,则无法被该概念所涵摄的利益均不属于刑法所保护的法益,法益概念自然就拥有了立法
11、批判机能(一)法益概念需要超越实证法刑法立法批判机能意义上的法益首先以划定行为的自由界限为前提。现代法秩序建构中所维护的自由范围已经不同于古典自由主义时期的理解。例如,如果按照康德的法律哲学定义自由及法律,那么自由就是“个人对他人专断意志和控制的独立”,法律是“那些能使一个人的专断意志按照一般的自由律与他人的专断意志相协调的全部条件的综合 1 3 。这意味着合法性、自由是不侵犯他人权利,是权利主体间互不干涉的并存。但是根据这种定义很难使法益内涵囊括部分不具有权利实体的利益,如中华人民共和国刑法(以下简称刑法)在分则中规定了“盗窃、悔辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪”以及“侵害英雄烈士名誉、荣誉罪
12、”等,该类犯罪所保护的是精神性价值,且不具有具体的权利主体所属性。又如,上述定义方式也无法描述集体法益(超个人法益),如污染环境类犯罪、受贿罪等所保护的法益便难以被明确地还原到具体主体上。这类犯罪难以被认为直接侵犯了他人120的具体权利,但其所保护的利益确为共同体生存所需要。显然,对于抽象法益概念的定义,不能只着眼于个体自由、权利等单一性特征,而是要回溯到刑事立法的根据或渊源。法益对自由范围的描述与成文法合法性的来源是一体两面的关系。在不得被侵犯和保护性上,法益与自由范围具有一致的内涵。作为法益的对立面,违法性所描述的是对自由界限的突破,其同样需要由成文的法律规范予以确证。因此,对于法益概念,
13、应从自由范围与法渊源的关系这一角度进行思考。首先,自由界限的范围不能按照实定法去理解,因为自由界限的范围对应违法性的范围,将违法性完全比照实定法去判断,实际上是预先放弃了立法的批判机能。质言之,如果从实定法的角度去理解法益,认为法益是立法机关所认可的、值得被法律所保护的价值,则尽管其具备了足够的抽象性,能囊括所有法所保护的利益,但同时该概念也会被局限在对各个刑法规定立法理由的表达上,从而不可能承担立法批判机能。其次,“自然主义的法益理论”从超实证法益概念出发,只承认部分社会生活事实为法律认可的法益,由此建构出的法益概念可以具备足够的抽象性,且不以服务实证法的立法目的为导向。但完全按照自然主义的
14、方式理解自由界限的范围也会存在问题,自然主义的弊端在于其价值的模糊性,由此反而会使得最终限制立法的标准丧失明确性。现代自然法学说的基础在于社会契约论,而社会契约论不能被视为实然事实,只是被作为一种虚构的标准。它不能被视为一份真实缔结的契约,只能被视为一种概念建构,故而也不能据此来衡量国家秩序和法秩序的正确性。在自然法学说的观点下,自然法是衡量实在法的标准,而且当后者与其矛盾时,自然法便要求取而代之 1 4 。因此,实在法必须以自然法的理念(即“正义”)作为价值标准和立法的目标。然而,“正义”只是一种形式理念,它意味着依据同样的标准对同等者同等对待、对不同等者不同等对待。我们几乎无法从正义中推导
15、出刑罚的类型与绝对确定的刑罚幅度,正义所能实现的只是制定法的形式,对于所有被同等对待者同等有效的制定法是什么,它不置一词 1 5。质言之,我们无法从“自由就是符合正义的行事”中提取出一个有效的判断违法性的标准。特别是如果站在过于抽象的自然法角度去理解自由的范围,则违法与道德、伦理之间的界限就会变得模糊不清,从而削弱了法益潜在的立法批判能力。不过,从不应以实证法的角度去理解自由范围来看,保留法益的超实证性仍是必要的,只有在自然主义的基础上构建的法益概念才具备立法批判机能的前提。只不过在这个基础之上还需要辅之以明确的标准,方能满足作为检验立法适当性标准的明确性要求。(二)法益概念需能与时俱进法益意
16、味着为法律所调整的可能性。而社会不以法律为基础,相反,法律以社会为基础,法律制度必须客观地反映当时社会物质生产方式的特点 1 6 。法律的调整范围随社会变迁而变化,这就要求立法批判机能的法益概念具备动态的调整性,能对法律的动态变迁作出合理背书。施密特(CarlSchmitt)总结了法律产生的三种思维方式,分别为规范论思维、决断论思维和具体秩序论思维。其中,决断论者认为,基于个人意志所作出的决定或命是“法”的一种形式,甚至是最根本的形式,唯有从这种“法”出发,方可继续衍生出其他形式的法,如法规范,并支持其法的效力。因此,法规范次第形成之前,必存有一个根本的决定,这个决定本身也是一种法的形式。1
17、7 世纪,霍布斯(T h o ma s Ho b b e s)的思想正是决断论的先驱,“只有给出了命令,才存在着正义和不义”1 7 ,该断言直接体现了决断论思维的特征。不过,由决断论思维推导出的是法律实证主义,实证论者先将理论基础奠基于主权者的意志之上,而不必把这种主权者的权力想象成一种制度或是某种具体的秩序,更无须去追究法是否善良的问题 1 8 。因此,决断论思维使得法律不可能被外在的事物所批判和检验,这也是实证主义的法益概念不可能具有立法批判机能的原因。规范论者认为,所有的规范均须由其上一位阶的规范来证成,因而最顶端的规范就是“众法律的法律”“众规范的规范”,而此一最高的规范本身仍是规范或
18、法律,不可以质变为规范以外的权威 1 9 。在规范论思维下,某个行为的正确性无法以归纳的方式用经验事实来证立,而只能以演绎的方式从更高的价值中推导出来。价值的王国与事实的世界彼此封闭,相互间没有重叠之处。然而,法益的抽象化并非最终目的,立法批判机能的发挥需要抽象的法益概念能在个案校验中还原为具体的利益。如果规范论思维将规范性和事实性截然分为“完全121不同的两个层次”,将会导致法益与法律规范之间无法相互联系。能够为法益赋予动态描述机能的是具体秩序论思维。具体秩序论者认为,法学上的“秩序”并不是规则或规则的加总;反之,规则只是构成秩序的一部分,或只是秩序的一种手段。因此,规范和规则的思维,只是在
19、法学任务与活动的完善整体中从其他处导引而来的、有限的一小部分。规范和规则无法创造秩序,它们只能在现存秩序的框架中拥有效力规模较小的管制功能 2 0 。因此,由一个规范所规制的具体处境与规范所预设的具体类型的“正常性”,并不只是一个在法学上可加以忽视的、外在于规范的前提要件,而是规范效力的内在法学本质特征以及规范本身的一种规定 2 1 。规范的改变是法秩序变迁的结果,而非原因,毫无情境关联性与类型属性的纯粹规范,是一种法学上的荒谬。秩序论思维下,法益既是规范所调整的对象,也是规范的形成依据。换言之,法益概念下所描述的“自由状态”本身也可被视为应然的“安定秩序”。而作为秩序形式的法益,先于规范的形
20、成和存在,自然能具备批判立法的机能。不过,作为描述性概念的秩序相较于指导行为规范所要求的明确性而言,仍然过于抽象、宽泛。原因在于,秩序论思维背后所体现的仍是自然法的思想。如前文所述,如果不能以实存的契约替代虚拟的“社会契约”,则秩序论同样无法成为衡量国家秩序和法秩序正确性的标准。而作为实存的“社会契约”,宪法应当发挥对具体秩序亦即法益概念所描述的自由边界的限定这一功能。(三)宪法秩序对法益概念的助益根据宪法所确立的秩序,立法机关的工作就是确立刑罚目的,以及通过刑法手段来确定需要保护的利益;同时,保证刑法规范适应社会的发展。立法机关的这种权力不能通过引证所谓现存的法益进行限制,也不能通过与立法机
21、关相对立的有关机构所承认的法益进行限制,其只能从宪法中寻找它的界限 2 2 。考虑到这一点,从“自然主义的法益理论”出发,辅之以宪法基本权利保护作为评价标准,能够构建出一个符合形式要求的立法批判机能意义上的法益概念。前述罗克辛教授为法益作出的定义即是适例。借助来自宪法的准则,法益概念首先具有被描述的可能性,尽管其最终仍可能是较为抽象的,但却在一定程度上能够为立法的边界提供指引。借助宪法可以更为详细地确定哪些法益受到了刑法保护且可以受到保护 2 3 。宪法的客观价值秩序为一切国家活动的抽象框架划定了界限,而刑法上的法益的秩序则通过将法定的刑罚构成要件指向人类行为这一特定的直接目标,以反价值的形象
22、具体化地说明宪法的价值判断。由此可以确保也应当确保的是,刑法立法者只会规定与宪法价值判断相一致的规范 2 4 。除此之外,宪法确立的原则还可以在具体的法益侵害判断(违法性)中发挥指示功能。例如,中华人民共和国宪法第三十八条规定了“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”,从中可以推导出“尊严”干涉“禁止”。对法益内涵的相应要求为,在保障基本权的情况下,为了公民在国家中自由安宁地共同生活提供所需前提的一切实在。行为如果没有对这种共同生活造成重大侵害,也即并非在显著的程度上危害社会,就不该受到刑罚处罚 2 5。该观点与康德的法权学说具有内在的一致性,康德认为,国家唯一的职能便是制定和执行法律。因此,
23、他把国家定义为“众人依据法律而组织起来的联合体”。国家不得也不必干涉公民的活动,不得也不必以家长式的方式关注他们的利益和个人的幸福。国家应当使自己的活动限于保护公民权利的范围之内 2 6 综上,结合宪法确定的秩序标准可以构建出符合形式要求的法益概念。正是因为该概念以宪法为基础,因此可以超越刑事实定法,从而具备立法批判机能的前提。具体而言,宪法秩序下的法益内涵可作如下理解:按照作为现代民主基础的社会契约思想范式,人民向国家让渡刑罚权力,目的只是用来保护他们的生存、发展及存续所必要的自由和权利,而不是用来推行道德设想和意识形态,也不是用来实现家长式的监护。如果被犯罪化的行为并没有逾越上述必要自由的
24、边界,或者对它的刑罚处罚干涉了规范接收者的私人生活核心领域,那么按照上述对法益的理解,该刑罚设置就是不正当的。总之,仅仅是以道德或者家长主义为动机的刑法规定,均受到宪法秩序下的法益质疑 2 7 。三合法性检验的需求及法益的供给局限(一)实现立法批判机能需要考虑的因素通过刑罚直接或间接地对违反了合法行为规则的行为予以制止,从而尽力保障法秩序状态,该治理方案在原则上可以被合法化。但其合法化必122须满足一系列前提,这些前提在目的理性和价值理性的思考中产生 2 8 首先,必须证明某行为确实超越了法律自由的界限。事实上,在对行为是否具有刑事可罚性进行讨论时,常常忽略了一个讨论前提,即该行为是否应被禁止
25、。例如,在讨论“安乐死”等行为的可罚性之前,应先讨论这些行为是否属于逾越了合法自由界限的行为 2 9 。当事人合意的情况下没有损害他人自由、权利,如果该行为被评价为逾越了自由权利的边界,那么需要给出充分的论据,而不是直接转而考虑可罚性问题。只有在确认行为违反自由准则的基础上,才有讨论刑事可罚性的余地。而忽视前一个步骤会将问题简单化,由此所导致的后果便是极易使得扩张的刑法获得合法性认可。权利的内容、范围和边界,以及由理性确定的自由界限问题,对可罚性的意义重大。直至启蒙运动之前,人们对于自由和违法性的理解都是基于刑法制定法来展开的,如果行为没有被刑法所禁止则即被允许。而今天我们对刑法采取不同的理解
- 配套讲稿:
如PPT文件的首页显示word图标,表示该PPT已包含配套word讲稿。双击word图标可打开word文档。
- 特殊限制:
部分文档作品中含有的国旗、国徽等图片,仅作为作品整体效果示例展示,禁止商用。设计者仅对作品中独创性部分享有著作权。
- 关 键 词:
- 立法 批判 机能 局限性 外部 价值 供给