电大本科土木工程《工程经济与管理》试题及答案2--好.doc
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1、据此,摄影公司按协议约定向黄亚君收取商标使用许可费的事实未发生,收取全额技术指导费的事实未形成,继续保留.该款的理由不复存在,因此应当给黄亚君返还此款。摄影公司给黄亚君提供摄影技术指导应当收取的费用,从返还款中扣除;同时,对黄亚君要求在返还钱款时一并返还相应利息的诉讼请求,法院不予支持。此外,被告摄影公司关于本市嘉定区金沙路号店面房已经竣工、原告黄亚君可以继续租赁该店面房或者在嘉定区租赁其他房屋建店开业的辩解,因明显不符合双方在协议书中的约定,不能成立。上海市第二中级任命法院于年月日判决: 被告上海维纳斯婚纱摄影有限公司自本判决生效之日起十日内返怀原告黄亚君人民币元。 原告黄亚君的其他诉讼请求
2、不予支持。试分析:一审判决是否正确?评析:摄影公司不能直接证明黄亚君在讲座会上领取了会议所发的婚纱摄影技术指导资料,所以摄影公司关于应当增加技术指导费数额的请示不能成立。双方当事人虽然在协议书中对所租房屋未作具体约定,但是协议签订后,摄影公司为黄亚君、沈成林欲租借的上海市嘉定区金沙江385号店面房拍摄照片并草拟店面装潢设图的行为,说明双方对所租房屋已经确认。还有,还有,黄亚君是和本案人沈成林合伙准备租房成立成林婚纱摄影公司,并以合伙的名义与摄影公司签订加盟协议的。摄影公司既然已经同意林成林退出加盟协议并给其退还需要10万元,协议就失去了继续履行的可能。摄影公司以“协议对所租房屋和租房期限未作约
3、定”为由,要求黄亚君在租房的可能性未消灭之前单方履行协议,其理由不能成立。摄影公司以“为履约曾谢红外绝其客户”为由要求作为合伙人之一的黄亚君承担期得利益损失,对此既没有提供任何直接证据,这种作法也不公平,故不能支持。一审判决正确。但费用数额的确定值得探讨。案例六“良子”商标侵权及不正当竞争纠纷案原告台联良子公司成立于1999年1月11日,其经营范围包括按摩、推拿等健身服务项目。随后,新疆良子健身有限公司与台联良子公司签订商标使用许可合同,台联良子公司取得了左侧“良子”文字与右侧的一脚掌图形组合构成的注册商标的独占使用许可。2002年2月22日,新疆良子健身有限公司将“良子”商标转让给台联良子公
4、司所有。台联良子公司在开业后即开始使用“良子”商标,自开业至今,已拥有相当数量的连锁店和消费者却体。 被告金钩良子公司被工商行政管理部门核准的经营期限是2003年4月1日至2023年3月31日,其宣传材料写明:经营足部保健、全身经络推拿、茶艺服务项目。该公司在其户外服务招牌上使用了“良子健身”四个醒目的文字。法院依据民法通则、商标法及反不正当竞争法判决被告金钩良子公司立即停止侵权,赔偿原告台联良子公司损失1万元。试分析:被告的行为是否构成侵权?理由是什么?评析:台联良子公司的商标为合法取得,其注册商标专用权受商标发保护,未经其许可,在同种类的商品或服务上使用与其注册商标相同或相似的行为都应视为
5、侵权行为。根据我国法律规定,法人单位有权命名企业名称并有权使用,但企业名称在命名和使用时不应侵犯其他企业在先的注册商标专用合法利益。金钩良子公司在公司设立期间命名企业名称时主观上具有借助“良子“商标的商誉发展本企业的侵权故意。公司设立之后在招牌上突出使用“良子”二字,主观上是希望消费者误认为其公司是台联良子公司开在被告场所的连锁店。从消费者的角度看,由于台联良子公司是一家在国内有一定知名度的集团公司,已经形成一个消费者群体,消费者在看到具有良子字样的服务招牌时,很容易与台联良子公司产生联系,误认为是台联良子公司的关联企业。金钩良子公司的上述行为既构成对太联量子公司注册商标专用权侵犯,也违反了反
6、不正当竞争法,是一种不正当竞争行为。 江苏省南京市的张成军在福建期间,有感于泉州惠安女的美丽风情,拍摄了夕阳归途这幅作品,并被选入福建省青年摄影协会的惠泉杯惠安女风采全国摄影大奖赛作品集出版。2000年,福建移动通信有限责任公司委托福建奥华广告有限公司,为其设计一组反映惠安女生活风情的“呱呱通”卡面图案。奥华公司接受委托后,向移动公司提供了夕阳归途摄影作品。之后,该作品被印制在移动公司“呱呱通”卡面上,并上市销售。张成军发现自己的摄影作品末经许可被他人使用,并末取得任何报酬,遂向法院提起了诉讼,要求被告福建移动通信有限责任公司和福建奥华广告有限公司承担侵权责任。被告称其作品来源于惠泉杯惠安女风
7、采全国摄影大奖赛作品集,原告无权主张权利,移动公司与奥华公司在“呱呱通”卡制作发行完毕后鉴定了卡面设计协议,并约顶了免责条款,福建移动通信有限责任公司不承担侵权责任。经福建州市中级法院一审,福建省高级法院终审依法判令奥华公司立即停止对张成军摄影作品夕阳归途著作权的侵害,移动公司有义务停止使用由奥华公司提供的包含有侵犯内容饿“呱呱通”卡面图案;奥华公司应自判决生效之日起10日内销毁侵权物品,并在报纸上向原告公开赔礼道歉,奥华公司赔偿原告两万元,移动公司承担连带赔偿责任。试分析:被告行为是否构成侵权?为什么?评析:本案中张成军是摄影作品夕阳归途的作者,依法享有著作权。福建省青年摄影协会的惠泉杯惠安
8、女风采全国摄影大奖赛作品集系汇编作品,该作品集的著作权由汇编人享有,但其中可以单独使用的作品的著作权仍由作者单独行使。即使是福建省青年协会同意,原告张成军仍有权主张权利。我国著作权法第条规定,汇编作品著作权形式著作权时,不得侵犯原作品的著作权。但奥华公司和移动公司未经作者张成军的许可,擅自将夕阳归途作品用于“呱呱通”卡面,其行为侵犯了张成军的著作权,应当承担著作权侵权责任。虽然移动公司奥华公司签定了,卡面设计协议,并约定了免责条款,但由于该协议是在讼争的“呱呱通”卡制作发行完毕后补签的,且双方约定的免责条款不能对抗著作权权利人。移动公司应承担相应的侵权民事责任。案例八 报社未经明确授权作品构成
9、侵权鲁迅与我七十年著作权侵权纠纷案案情介绍南海出版公司于2001年4月与原告周海婴签订鲁迅与我七十年图书出版合同,取得该书的专有出版权。合同第三条约定在合同有效期内未经双方同意,任何一方不得将第一条约定的专有出版权利许可第三方使用,如有违约,另一方有权要求经济赔偿并终止合同。2001年10月18日,南海出版公司同意被告某报连载鲁迅与我七十年一书。该报社自2001年10 月30 日至2002年2月8日,分28期转载了鲁迅与我七十年一书的部分内容。在此期间,周海婴曾向该报编辑部索要连载中个别期的报纸,并向其提供正误表。2002年3月10 日周海婴向该报编辑部去函询问稿酬事宜,但始终未收到稿酬。后周
10、海婴以该报未经其许可刊载鲁迅与我七十年,侵犯其享有的修改权、发行权为由,诉至法院。法院经审理认为,使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同。周海婴作为鲁迅与我七十年一书的著作权人,在南海出版公司签定的出版合同中,严格限定了南海出版公司许可第三人使用作品的权利,故在未征得周海婴同意的情况下,南海出版公司无权擅自许可该报连载周海婴的作品。该报仅获得南海出版公司的同意,但未得到周海婴的许可即转载了周海婴的作品。周海婴书信的内容虽未明确反对该报连载其作品,但从周海婴向该报收集连载报纸、寄正误表、询问稿酬等情况,不能得出其对该报的连载行为表示同意的结论。该报连载鲁迅与我七十年一书的行为事先没有取得周海
11、婴的许可,事后亦未获得周海婴的同意,其行为侵犯了周海婴的著作权应承但相应的民事责任。法院依据著作权法判决被告向原告周海婴公开赔礼道歉,赔偿原告周海婴经济损失人民币22万元。试分析: 该案中的的法律关系及侵权的原因?评析:该案中,存在着三个法律关系。一个是鲁迅与我七十年著作权人周海婴与南海出版公司的图书出版合同关系,一个是南海出版公司与某报的转载许可法律关系,第三个是原被告之间的侵权法律关系。第一个合同关系中,双方约定南海出版公司享有鲁迅与我七十年一书的专有出版权,但在合同是著作权人及相关权利人进行权利转让的一种重要形式。著作权许可合同中应当双方的权利义务进行严格的界定,是双方行为和纠纷解决的依
12、据。在第二个法律关系中,南海出版公司在未经周海婴同意的情况下。许可被告转载鲁迅与我七十年一书的部分内容。在著作权许可合同的签定过程中,一定要注意对方权利义务的限定,而且要注意查明对方是否合法拥有某项权利。南海出版公司的这种许可行为没有权利依据,而被告某报社作为新闻出版单位应当尽到审查义务,查明南海出版公司是否拥有转许可的权利。同时,某报社在著作权人去函询问稿酬事宜时就应当意识到著作权问题,采取积极的态度与作者协商,其置之下理的态度在主观上也已转化为故意。所以被告某报社最终的败诉是必然的结果。案例九 二十世纪福克斯电影公司诉北京市文化艺术出版社音像大世界侵犯著作权纠案案情介绍原告二十世纪福克斯电
13、影公司(以下简福克斯公司)因与被告北京市文化艺术出版社音像大世界(以下简称音像大世界)发生侵权著作权纠纷,向北京市第一中级人民法院提起诉讼。原告诉称:原告是电影作品独闯龙潭(COMMANDO)、虎胆龙威(DIE HARD12)著作权合法拥有者。根据中国政府与美国政府1992年1月17日签定的关于保护知识产权谅解备忘录以及1992年10月15日对中国生效的伯尔尼公约的规定,原告所拥有的电影作品的著作权应当受到中华人民共和国著作权法的保护。原告在提起诉讼之前从未授权被告发行销售原告的电影作品,也未授权任何第三人许可被告进行同样的行为.范营销.吉林大学出版社1998年12月版.第9页。商业银行提供的
14、服务必须要对客户产生效用,即满足客户某种欲望和需求,客户的欲望和需求是多方面和多层次的,主要有安全、便利和增值三个层面。商业银行从中世纪开始为客户保管金银财宝等贵重物品,保管业务是商业银行最早开始的业务之一,是最典型的满足客户安全需求的业务。商业银行提供的很多业务可以给客户带来便利,让客户节省了时间、精力和成本,例如银行ATM机取款、网上银行、银行汇款等。商业银行提供的各种理财业务主要是满足客户资产增值的需求。随着经济的发展银行的服务具有非专有性,一般商品可以申请专利、商标等知识产权保护,法律可以保护申请人在一段时间内独占地使用知识产权,但是商业银行的服务不可以申请知识产权保护,商业银行花费巨
15、大的时间成本和人力资源成本设计出了一种新的服务品种,其他商业银行可以轻易地模仿,商业银行成功的定价策略,营销方法也会被其他商业银行模仿。(3)商业银行与客户的关系是等价交换的关系,收费具有营利性和灵活性的特征。商业银行向客户提供服务,客户要支付对价。商业银行与客户之间的关系是等价交换的平等民事关系,商业银行与客户的服务合同是有偿合同,商业银行提供服务的成本要得到全额补偿,并且要加上商业银行承担的风险的补偿和合理的利润。商业银行的服务收费不能低于成本,低于成本会使商业银行亏损;商业银行也不能滥用自己的优势地位,谋取暴利,损害消费者的利益。商业银行服务收费具有经营性收费的灵活性的特点,除了少数收费
16、项目要受国家法律控制外,商业银行有权依照法律的规定根据市场竞争状况和商业银行竞争策略对服务收费进行调整,在市场经济化程度较高的国家,很少对商业银行服务收费的定价和价格调整的行为进行限制。2、2、2 商业银行服务收费权的内容(1)提供服务获得报酬的权利商业银行作为企业是以营利为最终目的,商业银行提供给客户各种金融服务是以有偿为前提条件的,商业银行在提供服务之前已经耗费了各种成本,如设备、人力等,并且承担了风险,因此商业银行需要收取相应的费用。(2)对其服务享有自主定价的权利曾经的计划经济时代,商品价格由政府决定,价值规律被放弃,价格的传导机制被阻断,整个国家经济丧失了活力。如今,市场经济成为世界
17、经济的主流,我国除了一部分垄断性和公共性商品生产企业外,其他企业在市场经济的背景下被赋予了相当的自主定价权,能充分利用价值规律的作用,最大程度的发挥作为市场主体的积极性和创造性。商业银行中间业务收费是依据提供服务的成本、竞争策略和客户导向策略来定价的。规模不同、效益不同的银行之间对提供同一服务的成本是不同。对于竞争策略所既定的目标,如“吸引优质客户、争先占领产品市场、服务于高端客户”等对同一项服务的定价也是不同的。赋予商业银行部分业务的自主定价权,商业银行以利润最大化为目的,必须要不断优化服务质量,不断推进业务创新,才能生存与发展于激烈的银行业竞争中,才能满足日益增长的消费者的金融服务需求。监
18、管当局不能完全干预商业银行中间业务定价的原因在于,首先,监管当局根据银行财务报表不能准确的了解收费项目的各项成本,由监管当局制定的价格可能无法弥补实际成本;其次,监管当局如果对商业银行服务收费限制的过死,商业银行就失去了创新和提高服务质量的动力,致使市场上的商业银行提供同样的服务,不能满足不同的客户的需求。在市场经济化程度很高的国家,商业银行间竞争激励,赋予商业银行自主定价权,对商业银行本身、客户和整个金融市场都是有利的,但是在市场经济划程度较低国家或者商业银行处于垄断地位且竞争不充分的国家,对商业银行的自主定价权做一定的限制是必要的,但只是过度时期的一种策略。 赵瑞静,论我国商业银行服务收费
19、权,中国政法大学,2008。(3)依法单方变更服务合同收费条款的权利按照合同法的规定,合同是双方当事人意愿达成一致的法律体现,合同的订立、内容和修改都应该由双方当事人平等协商,任何一方不得将自己的意志强加给另一方。但是商业银行变更合同收费条款与客户一一协商不具有可行性,商业银行具有依照法律规定的条件和程序单方变更服务合同收费条款的权利,理由如下:1、商业银行收费价格的变更不可避免 商业银行必须受国家法律和政策的调控,国家法律和政策关于银行服务收费的强制性规定变更了,商业银行必须变更相应的服务收费条款。 金融资产的价格均是起伏不定的,如汇率、股市都是呈现波动性的变化。其原因和信息不完全有关,信息
20、的不完全使得经济主体不可能完全了解决定金融资产未来收入流量变化的各种因素,从而使金融市场的有效性和完善性大大降低,造成了金融资产价格具有不稳定的倾向性。商业银行提供服务的成本也是随着市场的波动而不断地变动地,要受汇率、股市的影响,也要受到通货膨胀率、利率、汇率和股价连动效应及其相互影响,所以商业银行服务价格的变动不可避免。 王维安著.经济发展中的金融安全.中国社会科学出版社2000年10月版,第30页。 商业银行竞争策略的改变。这时商业银行变更定价不是根据客观条件的变化,而是主观上改变了竞争策略,因而改变了定价。例如商业银行推出一项新的服务,为了让更多的客户了解这项服务并且迅速占领市场,商业银
21、行以低价的方式营销,过了一段时期后,商业银行恢复了正常的定价,价格就提高了。2、从成本角度考量商业银行的客户具有数量巨大而且分布极为扩散的特征,商业银行服务价格的改变如果要经过与客户的一一谈判,“这些成本对一个有许多契约要签的大公司而言可能是非常高的,而其最大部分可能是监督以公司名义从事实际契约谈判的雇员的和代理人的成本”。 (美)理查德A波斯纳著,蒋兆康译:法律的经济分析(上),中国大百科全书出版社1997年6月版,第146页。所以从效率的角度讲,赋予商业银行单方变更服务价格的权利更具有合理性。3、从公平的角度讲如果商业银行变更服务价格要经过与客户的一一谈判,每个客户的谈判能力是不同的,有可
22、能导致不同的客户享受同样的服务,但是支付的对价是不同的结果,这对谈判能力弱的客户是不公平的。世界上绝大多数国家赋予商业银行依法单方变更合同收费条款的权利。这里需要强调的是,商业银行并不可以随意的更改和对于客户的收费标准或服务合同价格条款,否则,客户就对银行的服务合同没有任何安全感,失去了对银行的信任感,随时都要担心因银行变更服务价格而不得不寻找其他银行提供服务。商业银行变更服务合同收费条款要受法律规定条件和程序的限制,必须要履行对客户进行及时公示和通知的义务等。2、2、3 商业银行服务收费权的经济学依据(1)中介理论“中介理论”(Sealey,Lindley,1977)认为,银行对存款人的存款
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